موضوعیت.در پاسخ باید گفت: هرچند که جهت شباهت موضوع مجهول‌الحکم(قرابت مادر جانشینی) همان جهتی است که علت ترتب حکم بر موضوع ثابت‌الحکم(قرابت مادر رضاعی) گردیده، لیکن قیاس منصوص‌العله که مأخذ موضوع مجهول‌الحکم می‌باشد، در صورتی موجب تعدیه حکم موضوعی بر موضوع دیگر- به اعتبار اشتراک آنها در علت حکم می‌گردد- که: جهت شباهت باید همان جهتی باشد که علت ترتب حکم بر اصل(موضوع ثابت‌الحکم) گردیده است.
جهات فارقه‌ای که بین اصل(موضوع ثابت‌الحکم)و فرع(موضوع مجهول‌الحکم) موجود می‌باشد مدخلیتی در تعلق و عدم تعلق حکم بر اصل نداشته باشد. به این ترتیب در مورد مادر جانشینی و مادر رضاعی در عین حالی‌که از حیث نمو جسمانی طفل از زن با یکدیگر شباهت دارند، لیکن در صورتی می‌توان حکم قرابت رضاعی را نسبت به باروری جانشینی جریان داد که معلوم شود علت قرابت رضاعی، مطلق «نبات اللحم و شد العظم» است نه نمو جسمانی مقید به شرایطی خاص؛ به گونه‌ای که هر کدام از این شرایط نباشد، قرابت رضاعی محقق نمی‌گردد.
حال سؤال این است که آیا با به دست آوردن ملاک هر یک از این شروط و با اثبات این مطلب که هر کدام از این شروط مبتنی بر ملاکی است که با جمع این ملاکات قرابت محقق می‌گردد، می‌توان با آگاهی از مناسبات بین زن صاحب رحم با جنین، به توضیح و مقایسه علل ایجاد قرابت رضاعی با حالت استفاده از رحم جایگزین پرداخت و چنین استدلال کرد که ملاکات نشر حرمت در رضاع به همان اندازه و یا بعضاً با شدت بیشتری در مورد باروری جانشینی وجود دارد؟
قبل از پاسخگویی به این سؤال، به طور اختصار به توجیه‌‌‌های مختلفی که از جانب برخی صاحب‌نظران در این زمینه رفته‌است، می‌پردازیم:
برای مثال برخی با این استدلال که شیری که طفل در دو سال اول زندگی خود می‌خورد در پرورش جسمی و روانی او تأثیر بیشتری دارد، شرط «شیر خوردن طفل قبل از پایان دو سالگی» را توجیه کرده‌‌اندیا «خوردن شیر در آغوش زن» را که قانون مدنی به تبع فقه امامیه یکی از شرایط ایجاد قرابت رضاعی قرارداده است، این‌طور توجیه نموده‌اند که از دیرباز کودکی را که در آغوش زنی شیر می‌‌‌خورده است مردم به دیده فرزند به او می‌نگریستند به‌گونه‌ای که در عادات اقوام، شیر دادن به کودک عملاً ایجاد یک نوع علاقه بین زن شیردهنده و شوهر او با کودک می‌نمود که آن را در ردیف خویشاوندی نسبی در خانواده جلوه می‌داد و افراد خانواده همان حمایتی راازخویشاوندان می‌نمودند که از خویشاوندان نسبی خود می‌کردند. این است که قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح، در نظر این قبایل مانند خویشاوندی نسبی به شمار رفته است. اسلام نیز این اخلاق اجتماعی را که منشاء قرابت رضاعی بوده، محترم شمرده و کودک را در حکم فرزند زن قرارداده است و قانون مدنی نیز آن فرض حقوقی را از فقه گرفته است.
به نظر می‌رسد برای این‌گونه ملاک‌گیری در مورد محل بحث ما اعتباری نیست تا بخواهیم براساس این ملاکات به مقایسه مادر جانشینی و مادررضاعی،برای توجیه جهات فارقه کهبین موضوع ثابت‌الحکم(اصل)وموضوع مجهول‌الحکم(فرع) وجود دارد، بپردازیم؛ چرا که در تعدیه موضوع ثابت‌الحکم به موضوع مجهول‌الحکم، شرط است که علیت آن صفتی که مناط حکم فرض گردیده است باید به‌وجه قاطع و یا به ظن متآخم محرز و مسلم گردیده و بر آن اطمینان حاصل شده باشد که این اطمینان به دو شرط حاصل می‌گردد: یکی آن‌که علیت به یکی از طرق شرعیه از قبیل قول یا فعل یا تقریر معصوم(ع) و یا اجماع و امثال آن محرز شود نه از طریق حدس و تقریب که ایمن از خطاء و اشتباه نیستند.
دوم آن‌که قول معصوم و یا مفاد اجماع در بیان علیت جامع، مبین و متضح‌الدلاله باشد وآن اعم است ازدلالت منطوقی و مفهومی.
به این ترتیب تا زمانی‌که معلوم نشود که علت قرابت ناشی از شیر، مطلق نمو جسمانی طفل از زن است و یا در صورت اثبات این امر که علت قرابت ناشی از نمو جسمانی مقید به شرایط خاصی از جانب شارع است تا ملاک این شرایط به‌وجه قاطع و یا به ظن متآخم محرز و مسلم نگردد، نمی‌توان به کمک وحدت ملاک و یا به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به باروری جانشینی جریان داد.
از نظر روش اصولی نیز با توجه به اصولی، مانند اصل عدم حرمت و قرابت، حکم به تحقق خویشاوندی بین طفل و مادر جانشین، موجه به نظر نمی‌رسد.
هرچند که از لحاظ وجدانی و اخلاقی نیز این امر قابل قبول نیست که مثلاً کودک ناشی از مادر جانشین بتواند قانوناً با زنی که او را مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. لکن در این‌که این امر چه مقدار می‌تواند در حکم مسأله ما تأثیرگذار باشد، جای بررسی دارد.
با عنایت به آن‌چه گذشت می‌توان گفت این حکم که «قرابت مادر جانشینی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت رضاعی است» از استدلال کافی برخوردار نیست و اثر قرابت رضاعی از حیث ممنوعیت نکاح در حالت استفاده از رحم جایگزین بین زن صاحب رحم و طفل برقرار نیست.
ب. حالت جانشینی سنتی رحم
در حالت جانشینی سنتی رحم، مادر جانشین جنین حاصل از تخمک خود را که با اسپرم مردی که پدر حکمی به شمار می‌رود، بارور شده است، حمل می‌کند. با توجه به این که دراین حالت، جنین از تخمک مادر جانشین تشکیل می‌شود و از طرفی خود مادر جانشین نیز نطفه را حمل نموده و بچه را به دنیا می‌آورد- صرف‌نظر از حکم تکلیفی و بحث مشروعیت و عدم مشروعیت عمل در هر حال طفل ملحق به مادر جانشین است چرا که در این قسم، زن، صاحب تخمک و رحم و مادر اصلی فرزند است. بنابراین در حالت جانشینی سنتی رحم، مادر جانشین مادر قانونی بچه محسوب می‌شود. در این قسم، همسر زوج نابارور، مادر متقاضی به شمار خواهد رفت و هیچ ارتباط ژنتیکی با بچه نخواهد داشت و در صورت تحویل فرزند به او، رابطه بین آنها از نوع فرزندخواندگی است.
ج. حالت مادر جانشینی با استفاده از تخمک، جنین اهدایی
در این حالت، زن و شوهر نابارور از تخمک یا جنین اهدائی برای عمل تلقیح مصنوعی و باردار نمودن مادر جانشین استفاده می‌کنند. اگرچه در این حالت، از تخمک یا جنین اهدائی برای عمل تلقیح مصنوعی استفاده می‌گردد ولی به لحاظ این که بارداری و زایمان به عهده مادر جانشین قرار داده می‌شود حالت مذکور با حالت اهداء تخمک، جنین تفاوت ساسی دارد. ویژگی مهم حالت اهداء تخمک، جنین نسبت به حالت مادر جانشین با استفاده از تخمک، جنین اهدایی، باردار شدن زن نابارور و تولد بچه در داخل خانواده و به‌وسیله زنی است که نقش زوجه را در خانواده خواستارِِ کودک ایفا می‌کند، در واقع این ویژگی در حالت مادر جانشینی با تخمک یا جنین اهدائی وجود ندارد و در نتیجه این حالت از نظر حقوقی فرض جداگانه‌ای را از حالت اهداء تخمک، جنین ایجادمی کند. از طرفی دخالت تخمک یا جنین اهدائی در امر تولید مثل با استفاده از مادر جانشین، این را از حالت مادر جانشین نیز مجزا می‌سازد.
این حالت از لحاظ چگونگی ارتباط ژنتیکی بچه با زن و شوهری که خواستار بچه هستند به دو حالت تقسیم می‌شود:
د. حالت مادر جانشینی با استفاده از تخمک اهدائی
در این حالت، جنین حاصل از اسپرم پدر حکمی و تخمک اهداء شده در رحم مادر جانشین فراکاشته می‌شود. مادر جانشین از لحاظ ژنتیکی ارتباطی با بچه ندارد ولی وظیفه حمل جنین و به دنیا آوردن کودک به عهده مادر جانشین گذاشته شده است که این مهم را انجام دهد.
مادر متقاضی، ارتباط ژنتیکی با بچه نداشته و از طرفی جنین را حمل و زایمان نکرده است. بنابراین نظریات سه‌گانه تعیین نسب مادری را می‌توان بین اهداء کننده تخمک که زن صاحب تخمک است و مادر جانشین که زن صاحب رحم می‌باشد، لحاظ قرار داد؛ مادر متقاضی مادر بچه محسوب نمی‌شود.
و. حالت مادر جانشینی با استفاده از جنین اهدائی
در مسأله اهدای جنین مسأله‌ای که مطرح می‌شود، وضعیت نسب کودک متولد شده با صاحبان اسپرم و تخمک از یک سو و گیرندگان اسپرم و تخمک و صاحب رحم از سوی دیگر است.
از تطبیق نتایجی که در مباحث مربوط به تعیین نسب مادری و پدری به دست می‌آمد، در مورد نسب پدری و مادری در حالت مادر جانشینی با استفاده از جنین اهدائی می‌توان گفت که اهداء کننده اسپرم «پدر» محسوب شده و اهداء کننده تخمک یا مادر جانشین یا هر دو براساس نظریه‌‌های مطروحه در مورد نسب مادری «مادر طفل متولد شده در این حالت» محسوب خواهند شد.
اغلب فقهای معاصر چنین فتوا داده‌اند، در این قسمت به نظریات ارائه شده از جانب برخی فقهاء و حقوق‌دانان در رابطه با جنین اهدائی می‌پردازیم:
بنابر نظر حضرت آیت الله مؤمن به لحاظ نسب، کودک از آن صاحبان نطفه بوده و هیچ رابطه نسبی با زن و شوهر اهداء شونده(پذیرنده جنین) نخواهد داشت.
بعضی از حقوق‌دانان در تبیین حکم وضعی انتقال جنین با نطفه اجنبی بیان نموده است:
«نظریه سنتی این است که طفل به صاحب نطفه ملحق می‌شود. در باب انتقال جنین نیز اغلب فقهای معاصر چنین فتوا داده‌اند. نتیجه این نظر آن است که رابطه نسب با آثار آن از قبیل ولایت قهری، حضانت، نفقه و ارث بین طفل و صاحبان تخمک و اسپرم برقرار می‌گردد، در حالی که در مورد انتقال جنین آنان اغلب ناشناخته هستند و چه بسا خواهان طفل نمی‌باشند و فقط به انگیزه خیرخواهی و نیکوکاری اقدام به اهداء نطفه یا جنین کرده‌اند، در مقابل، زن و شوهر متقاضی می‌خواهند از این طریق صاحب فرزند شوند و نیاز عاطفی و روانی خود به داشتن فرزند را رفع نمایند. پس از لحاظ منطقی و اجتماعی شایسته است که طفل به آنان ملحق شود، نه به صاحبان نطفه.» گرچه اظهارنظر‌های فوق‌الذکر در مورد حالت «اهداء جنین» ایراد شده، ولی از این جهت که گویای این مطالب است که براساس قواعد سنتی، طفل ملحق به صاحبان جنین می‌شود، در مورد مسأله مد نظر ما مفید فایده است.
نظرات دیگر این که طفل ملحق به صاحبان جنین نشود، بر خلاف مطلوبِِِِ متقاضیان جنین که خواستار بچه بوده و می‌خواهند بچه از آن خودشان باشد، است. راه حل‌هایی در حقوق کنونی برای رسیدن به مطلوب متقاضیان به نظر می‌رسد که در ذیل به آن پرداخته می‌شود.
مبحث دوم. استفاده از راهکار مصلحت کودک در اثبات نسب
راه‌حلی که در حقوق کنونی برای رسیدن مطلوب متقاضیان به نظر می‌رسد استفاده از ملاک مصلحت و سعادت کودک و حمایت قانون در این رابطه از کودک می‌باشد. ملاکی که مبنای جهت‌گیری قانون‌گذاران وعرف عقلا در شناسائی نهاد‌های حقوقی در رابطه با کودک است، به‌‌طوری که می‌توان گفت ملاک قاعده فراش، رعایت مصلحت کودک است زیرا در آن‌جا هم معلوم نیست کودک محصول اجزاء ژنتیکی صاحب فراش باشد. هم‌چنین حکم ماده 1160 ق.م راجع به تعارض دو اماره فراش، که طفل را ملحق به شوهر دوم دانسته است بر اساس رعایت مصلحت می‌باشد؛ چرا که مقتضای قاعده این است که اماره فراش نسبت به هر دو به علت تعارض ساقط گردد(اذا تعارضا تساقطا) فلذاحکم ماده 1160 ق.م از جهت حمایت از خانواده و کودکان متولد از آن است زیرا بنا به فرضی، خانواده نخست منحل شده است و کودک در زمان زوجیت دوم به دنیا آمده است پس ملاحظات اجتماعی مربوط به اماره فراش ایجاب می‌کند که طفل منسوب به شوهر دوم شود. هرچند که انتساب طفل به هر یک از دو شوهر از حیث ولایت اماره فراش بر وقوع آبستن مادر، یکسان است.
بر اساس این ملاک می‌توان گفت: که به منظور حمایت از کودک مزبور و تحت شرایط خاصی وی در اختیار زن و مرد متقاضی جنین قرار گرفته و تنها آنان دارای حق و مسئولیت نسبت به او باشند و صاحبان جنین اهدائی که انگیز‌ه‌ای در تولد و نگهداری او ندارند، هیچ مسئولیت و حقی نسبت به او نداشته باشند. دکتر سید حسین صفایی در این زمینه می‌فرمایند: «…از لحاظ منطقی و اجتماعی شایسته است که طفل به زن و مرد متقاضی جنین ملحق شود، نه به صاحبان نطفه، عدم الحاق طفل به زن و شوهر متقاضی بی‌شک به مصلحت کودک نیست، زیرا در این‌صورت زن و شوهر تکلیفی به نگهداری و تربیت و تأمین هزینه زندگی طفل نخواهند داشت و توازنی هم بین آنان نخواهد بود و صاحبان نقطه هم، بر فرض این‌که شناخته شوند، احساس مسئولیت نسبت به طفلی که خواهان آن نبوده‌اند، نمی‌کنند و شاید تحمیل حضانت و نطفه طفل بر آنان غیر عادلانه باشد.»
از سوی دیگر نظم عمومی نیز می‌تواند در جهت رعایت مصلحت طفل و حمایت از منافع او، حقوق و مسئولیت‌‌های پدری و مادری را از صاحبان جنین اهدائی(که معمولاً زن و مردی می‌باشند که ناشناخته بوده و نمی‌خواهند بچه‌دار شوند) سلب کرده و با اتکاء به مصلحت کودک، وی را در اختیار زن و شوهر متقاضی جنین گذاشته و با در نظر گرفتن مسئولیت‌‌های پدری و مادری برای پذیرندگان جنین در این مورد راه‌گشا باشد
گفتار اول. فرزند خواندگی
در حقوق اسلام فرزند خواندگی وجود ندارد و آثار حقوقی مربوط به نسب بر فرزندخواندگی بار نمی‌شود. این معنی از خود قرآن است که در سوره احزاب آیه 4 آمده است: «و ما جعل ازواجکم اللائی تظاهرون منهن امهاتکم و ما جعل ادعیائکم ابنائکم، ذالکم قولکم بافواهکم و الله یقول الحق و هو یهدی السبیل…» و در آیه 37 در مورد ازدواج پیامبر با همسر مطلقه پسر خوانده خود زید بن حارثه و اعتراض مردم باز صریحا حکم را بیان کرده که فرزندخواندگی اثری در اثبات نسب و آثار مترتب بر آن ندارد: «فلما قضی زید منها و طرا زوجنکها لکی لایکون علی المؤمنین حرج فی ازواج ادعیائهم اذاقضوا منهن و طرا و کان امرالله مفعولا»
در مقررات قانون موضوعه ایران نیز فرزند خواندگی که آثار حقوقی مربوط به نسب بر آن بار شود به رسمیت شناخته نشده است.
لیکن به موجب قانون حمایت از کودکان بی سرپرست
