دانلود پایان نامه

الولایه قصد برقراری ارتباط با ثالث را داشته باشد و ولی او را منع نماید، ثالث نیز از این منع تأثیر می پذیرد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ه :ولایت و حضانت
حضانت از ریشه حضن به معنای جانب وپهلو، ودر لغت به معنای پروردن ودر پهلو گرفتن است و در اصطلاح عبارت از سلطنت و ولایتی است برای نگهداری مادی و معنوی طفل، توسط کسانی که قانون مقرر داشته است. بیشتر مصادیق ولایت بر نفس ازمقوله حضانت به شمار می آیند.
در مورد تفاوت ولایت از حضانت گفته شده است :«ولایت بر فرزندان محجور با پدر است و شامل اداره دارایی و نمایندگی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی‌ علیه است ولی حضانت یا نگهداری طفل با پدر و مادر و در صورت فوت یکی از آنان به طور مستقل با دیگری است». ونیز گفته شده است که به استناد حق حضانت نمی‌توان هیچ عمل حقوقی را به نمایندگی از طرف کودک و به حساب او انجام داد، در حالی که ولی نمایندگی مولی‌علیه را در تمام اموال و حقوق مالی او به عهده دارد. ولی می‌تواند به نمایندگی قانونی از طرف کودک تصمیم بگیرد، اموال او را اداره کند، در دادرسی‌ها شرکت جوید، قرارداد ببند و برای پس از مرگ خود وصی معین کند و به او نیز اختیار تعیین وصی دیگری دهد. همان طورکه برخی افقها در تعریف حضانت آن را مورد نظرشان قرارداده اند، سلطه مادر برای تربیت و نگهداری فرزند، هرچند همه امور من علیه السلطه رادر بر نمیگیرد ولی چونو هرسلطه ای که به نفع من علیه السلطه مقرر گشته باشد، ولایی محسوب می گردد، بنابراین سلطه ناشی از حضانت کهبر دیگری و برای اوست، نیز ولایی محسوب می شود.
م.1177 ق.م که طفل را مطیع مادر نیز می دا ند، در تکمیل ادّعای ما مبنی بر ولایت مادر می باشد، چون طبق اصل عدم ولایت هیچ کس مکلف به اطاعت از دیگری نیست مگر در مواردی که قانون خلافش را پیش بینی کرده باشد، بنابر این هرکس مکلف به اطاعت از دیگری باشد ودر برابر او متعهد نیز نباشد، من علیه الولایت محسوب میشود. ماحصل اینکه برای نفی سلطه فردی غیر از پدر ومادر در تربیت و نگهداری طفل می توان متمسّک به اصل عدم ولایت شد

مبحث دوم: مفهوم اصل عدم ولایت ورابطه آن با اصول دیگر
در این مبحث ابتدا به مفهومی که اصل عدم ولایت برای رساندن آن وضع شده و مورد استعمال قرار می گیرد، پرداخته می شود و سپس برای تبیین بیشتر به تفاوت اصل با اصول حقوق دیگر حقوق خصوصی (اصل حاکمیت اراده و اصل برائت ) اشاره می شود.
گفتار نخست: مفهوم اصل عدم ولایت
الف:اصل کلی وحقوقی عدم ولایت
اصل در ادبیات حقوقی به معنای ظاهر، قاعده، استصحاب و دلیل به کار رفته است. اصل در ترکیب اصل عدم ولایت به معنای قاعده فقهی می باشد. در تعریف قاعده در فقه گفته شده است که: «قواعد فقه، فرمول‌های بسیار کلی هستند که منشأ استنباط قوانین محدودتر می‌شوند و به یک مورد ویژه اختصاص ندارند، بلکه مبنای قوانین مختلف و متعدد قرار می‌گیرند، و نیز گفته شده است که قواعد فقه، نهادها و بنیادهای کلی فقهی هستند که با توجه به کلّیت و شمول خود، فقیه در موارد مختلف از آنها استفاده می‌کنند».
حقوقدانان برای ایفاد منظورشان از قاعده فقهی از اصطلاح اصل حقوقی استفاده می نمایند. در تعریف اصل کلی حقوقی گفته شده: ایده اصلی است که مجموعه موادّ قانونی حول آن ارائه می‌شود؛ به عبارتی دیگر، روح قانون یا برایند نظریات حقوقدانان یا نظم خاصی است که براساس آن، قواعد، حقوق را شکل می‌دهد.در زبان فلاسفه اصول حقوقی مجموعه ارزش‌های حاکم بر نظام حقوقی است. اوصاف کلی و دائمی بودن، جنبه انتزاعی داشتن، نماینده ارزشهای حاکم بر یک نظام حقوقی بودن، به عنوان ویژگی های اصل کلی حقوقی برشمرده شد. از مقایسه دو تعریف فوق این نتیجه به دست می آید که بین دو اصطلاح قاعده به معنای کلی صادق بر مسائل عدیده واصل حقوقی کلی (General peincipal of law) تفاوتی وجود ندارد .

اصل عدم ولایت نیز تمام ویژگی‌های یک قاعده فقهی و یا یک اصل کلی حقوقی را دارا می‌باشد و در تحریر فقهی عدم ولایت از ترکیب «قاعده عدم ولایت» به جای اصل عدم ولایت نیز می توان استفاده نمود؛ چون در مسائل جزئی مختلف می‌توان از آن استفاده نمود؛ در روابط وکیل و موکل، ولی خاص و مولی‌علیه، مدیر فضولی و شخص محجور یا غائب، و به طور کلی در اغلب گرایشهای حقوق خصوصی، وقتی کسی در مقام تصمیم گیری برای دیگری می باشد، این اصل قابل استناد می‌باشد.
اصل عدم ولایت، همبرای رفع حیرت و به عنوان یک اصل عملی ویک گزاره توصیفی (Descriptive statement) می تواند مورد استناد قرار گیرد-اصل بر عدم ولایت است- وهمبرای نفی یک امر نامطلوب اجتماعی و به تعبیر فیلیپ پتیت برای نفی یک شر یا امر ناهنجار و به عنوان یک گزاره هنجاری (Normative statement) –اصل باید بر عدم ولایت باشد- به عبارت دیگر همانطور که اصل برابری دارای دو چهره ثبوتی و اثباتی می باشد ،و اصاله الزوم واصاله الصحه درحقوق قراردادها نیز حاوی دو چهره اثباتی وثبوتی هستند، اصل عدم ولایت نیز می تواند هم کارایی اثباتی داشته باشد و هم کارایی ثبوتی. خواه ریشه جنبه اثباتی اصل را اصل کلی عدم بدانیم، و یا متأثر از جنبه ثبوتی اصل کلی حقوقی عدم ولایت.
در مورد اصول کلی حقوق گفته شده است که این اصول سرمشقها وپاراداریم‌های (Paradigms)حقوقی‌اند، و اگر چه جاودانه به نظر می‌رسند لیکن به واقع لایتغیر نیستند و همچون پارادایم‌های کوهن دگرگونه می‌شوند. «بردگی اصل کلی حقوقی سنتی بود اما حرّیت اصل کلی حقوق جدید. حقوقدانی که تاریخش در ایام پارادایم بردگی است ناخودآگاه آن را می‌پذیرد، و دیگران نیز رأیش را وقتی مقبول می‌یابند که بردگی را به رسمیت شناخته باشند. لیکن حقوقدانی که در ذیل سرمشق حریت قلم می‌زند و نظریه می‌دهد، بردگی را نمی‌پذیرد و هر نظر مخالفی را مطرود و ضد حقوق می‌داند.»
در تطبیق ادعای فوق با اصل عدم ولایت می توان گفت که اصل یا قاعده عدم ولایت بر دیگری، محصول دوره‌ای می‌باشدکه از وابستگی انسان‌ها به همدیگر کاسته می‌شود. بی‌شک جامعه‌ای که جوان آن تا سن سی‌سالگی شغلی برای کسب درآمد ندارد و نیز جامعه‌ای که هفتاد درصد زنانش منبع درآمدی جز مهریه و نفقه‌ای که شوهرشان به آنها می‌دهد ندارند، پارادایم و اصل کلی حاکم برای جامعه ولایت خواهد بود نه عدم ولایت.
نکته‌ای دیگر که در مورد پارادایم‌ها به طور کلی و پاردایم ولایت و عدم ولایت به طور خاص باید متذکر شد این است که برخلاف عده‌ای که از تغییر یک پارادایم به پارادایم دیگر، به انقلاب تعبیر می‌کنند، باید از تعبیر تحول تدریجی استفاده کرد نه انقلاب؛ یک انقلاب برای تغییر نظر فقیهی که قائل است شرط عدم تسرّی، که به ضرر شوهر و به نفع زوجه و با اصرار شوهر برای ازدواج بار چندم با زن قبلی، باطل است، یا ازدواج با فردی از فلان قوم مکروه است ، کفایت نمی‌نماید بلکه به سال‌ها زمان نیاز است که این اصول و نگرش، ناکارآمد شوند. بی‌شک هیچ فقیهی در روزگار کنونی اینگونه فتوا نخواهد داد، اما اینکه چرا از پیروی سلف خود اجتنابمی کند به عواملی گوناگونی من جمله ضرورت‌های تاریخی و زیرساخت‌های اقتصادی و اجتماعی وابسته است.
شاید کسانی که در دوره‌های گذشته این اصل را مقرر می‌داشتند، مقصودشان عدم ولایت مرد بر مرد دیگر یا عدم ولایت برده بر حر یا عدم ولایت حُر برحُر بود . درزمانه کنونی از این اصل برای کاستن از ناخرسندی‌های ریاست مرد بر زن و پیران بر جوانان، استفاده می‌شود و در زمانه‌ای دیگر چه بسا برای عدم ولایت زنان بر مردان و جوانان بر پیران، به این اصل استناد شود. آنچه اهمیت دارد، تحقق ارکان و عناصر ولایت و پیدایش احساس نفرت از آن است. در این موقع است که فردی که در معرض ولایت قرار گرفته است، برای دفاع از خود به اصل عدم ولایت استناد می جوید و مدعی ولایت نیز دلایل و توجیهات خاص خود را خواهد داشت.
البته همانطور که برتراند راسل گفته است میل به قدرت (ولایت در این تحقیق)- برخلاف حیوانات که قدرت برای آنها مطلوبیت ذاتی ندارد -مطلوب ذاتی هر انسانی است، یکی از نزاع‌های انسانی همین می‌باشد؛ هر فردی می‌خواهد حکم براند و اوامرش مورد اطاعت دیگری قرار گیرد و هیچ‌کس نیز نمی‌خواهد مأمور و مطیع دیگران باشد. به نظر یکی از روانشناسان و نظریه‌پرداز واقعیت درمانی، «نیاز به آزادی کوششی است در دوران تکامل انسان در تدارک تعادل بین نیاز شما در کوششتان برای اجبار من به زندگی آن گونه که شما می‌خواهید و نیاز من برای رها شدن از آن نیرو .» اگر میل به قدرت و ولایت در انسان نمی بود، این همه نوشته راجع به آزادی نمی داشتیم و یکی از شعار های بنیادین هر انقلابی آزادی قرار نمی گرفت.
«آنچه برای خود نمی پسندی، برای دیگران نیز مپسند» (قاعده نُصح)(Golden Rule( (قاعده معروف کانت :چنان رفتار کن که قاعده رفتارت بتواند جهانی شود ) می تواند راهنمای اخلاقی آدمیان باشد،تا دیگران را از آزادی محروم ننمایند؛ همانطور که نمی خواهیم تحت ولایت باشیم ،از تحمیل ولایت بر دیگری نیز باید بپرهیزیم.
ب : اصل عدم ولایت به مثابه آزادی منفی یا اصل عدم سلطه

اصل عدم ولایت در ادبیات فقهی و حقوقی ما همان بیان سلبی آزادی منفی((Negative Liberty یا آزادی از((Liberty from وآزادی به مثابه عدم سلطه Liberty as non-Domination)) دراندیشه های فیلسوفان است (عدم ولایت=آزادی از قید انسان دیگر). حکیمان آزادی را به نحو سلبی تعریف می نمایند. تلقّی توماس هابز از آزادی همان آزادی منفی، یعنی «نبود مانع برای جنبش موجود جنبنده اعم از جاندار و بی جان» بود .کانت حکیم آلمانی، معنای منفی آزادی را بر می گزیند.
آیزایا برلین نیز آزادی را به دو دسته آزادی منفی وآزادی مثبت((Positive Liberty تقسیم نموده و منظورش ازآزادی منفی، آزاد بودن از مداخله دیگریاست. یکی از اندیشمندان با طرح نظریه آزادی به مثابه عدم سلطه، از تلقی مرسوم از آزادی که همان آزادی منفی یا عدم مداخله باشد انتقاد نمود و اظهار نمود که صرف عدم مداخله کافی نمی باشد و باید هرگونه سلطه(Domination) را نفی نمود. به نظر او سلطه با مداخله متفاوت است: ممکن است سلطه باشد اما مداخله نباشد و نیز ممکن است مداخله باشد اما بدون سلطه باشد. ممکن است هم سلطه باشد وهم با استناد به آن مداخله نیز صورت گیرد. ویژگی اصلی سلطه در برابر مداخله مستند بودن آن به قانون یا عرف است که تعبیر به توان اعتباری مداخله در امر دیگری می شود. به نظر می رسد منظور او از سلطه همان ولایت در فقه وحقوق ما باشد. چون من له الولایه نیز ممکن است در امر من علیه الولایه مداخله نکند و او را آزاد بگذارد و نیز ممکن است کسی بدون ولایت در امر دیگری مداخله نماید و ممکن است هم ولایت باشد و هم با اتکای به آن آزادی دیگری سلب شود. و دیگر اینکه به سلطه مستند به قانون یا منبع دیگر حقوق، ولایت اطلاق می شود و خارج از نظام حقوقی ولایتی وجود ندارد.کسی نمی گوید که فضول بر اصیل ولایت دارد ولی گفته می شود که پدر بر فرزند ولایت دارد، چون ماده 1180ق.م این سلطه را به او اعطاء کرده است.

مطلب مشابه :  منبع پایان نامه درباره قوانین حمایتی

گفتار دوم :رابطه اصل عدم ولایت با اصول دیگر
برخی از اصول حقوقی مانند اصول حاکم بر سایر علوم، ممکن است از همدیگر انشعاب یابند و گاهی نیز امکان تداخل آنها وجود دارد. بدین منظور، برای تبیین بیشتر اصل عدم ولایت، این بند به بررسی رابطه آن با سایر اصول حقوقی اختصاص می‌یابد.
الف :رابطه اصل حاکمیت اراده و اصل عدم ولایت
اصل حاکمیت اراده از یک لحاظ عام‌تر از اصل عدم ولایت، می‌باشد. به عبارت دیگر به جای اصل عدم ولایت می‌توان از اصل حاکمیت اراده استفاده نمود ولی به جای اصل حاکمیت و آزادی اراده نمی‌توان به اصل عدم ولایت استناد جست. برای مثال اگر تردید شود افراد در روابطشان می‌توانند عقدی را که در قانون عنوان مشخص ندارد منعقد کنند، برای رفع این تردید از اصل آزادی اراده در انعقاد قراردادها استفاده می‌شود و نمی‌توان گفت چون اصل بر عدم ولایت است پس انعقاد چنین عقدی معتبر است.
از اصل آزادی اراده در قراردادها چند نتیجه استخراج شده است: یکی از این نتایج همان است که در فوق به آن اشاره گردید. نتیجه دوم آن اصل رضایی بودن عقود است. نتیجه سوم آن الزام آور بودن قراردادها و عدم امکان تغییر مفاد آن توسط یکی از طرفین یا شخص ثالث است. نتیجه چهارم اصل آزادی قراردادی اثر نسبی عقد یا محدود بودن آثار آن به کسانی است در انعقاد آن دخالت داشته‌اند. نتیجه چهارمی که از اصل حاکمیت اراده گرفته شده است، (نسبی بودن اثر قراردادها) همان است که اصل عدم ولایت برای بیان دقیق‌تر و عملی‌تر آن به کار می‌رود.
اما سوال قابل طرح این است که با وجود اصل حاکمیت اراده که اراده هر کس را محدود به اراده دیگران می‌سازد چه حاجتی به اصل عدم ولایت است؟ علاوه بر این، این توصیه نیز وجود دارد که هستی را نباید به طور غیر لازم تکثیرکرد و اینکه هر چه اعتبار کمتر باشد کمتر در دام تقسیم‌بندی‌ های گوناگون گرفتار می‌شویم و امور ساده‌تر در ذهن جریان می‌افتد.
در جواب باید گفت همانطورکه درآیین دادرسی با وجود اصل حق برخورداری از دادرسی عادلانه(م10اعلامیه جهانی حقوق بشر و م 14میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی)، اصولی دیگرمثل اصل حق دفاع و تناظر و حق برخورداری از وکیل و … از این اصل کلی و بنیادین استخراج شده‌اند؛ درمسئولیت مدنی با وجود اصل کلی لاضرر، قواعدی دیگر مثل اتلاف، غرور و تسبیب وضع شده‌اند.
در حقوق قراردادها نیز همانطور که برای بیان نتیجه دوم اصل حاکمیت اراده (تشریفاتی نبودن عقود) از تعبیر اصل رضایی بودن عقود که هم یک اصل ماهوی و هم یک اصل عملی است استفاده می‌شود،برای بیان دقیق و فنی نتیجه سوم اصل حاکمیت اراده می‌توان از اصل مدوّن و مستحکم اصل عدم ولایت بردیگری استفاده جست. وانگهی اصل عدم ولایت اختصاص به حقوق قراردادها ندارد و در ابواب مختلف قابل کاربرد می‌باشد. مثل تحدید اختیارات کسی که اعمال ولایتمی کند در حقوق خانواده و مباحث دیگر حقوق.
علاوه بر این باید متذکر شد که استخراج اصل جزئی از یک اصلی کلی‌تر که همیشه سایه‌ای از ابهام بر سر خود دارد- و کمتر بین حقوقدانان اختلافی در مورد اصول کلی مثل لاضرر و اصل حاکمیت اراده وجود دارد، اختلاف وقتی خود را بروز می‌دهد که اصل کلی، مورد تجزیه و انشقاق واقع شود-، سبب اتقان و ظرافت دانش حقوق خواهد شد. چرا که به تعبیر دکتر کاتوزیان، همه بر اصول کلّی عالم می‌باشند، ولی علمشان ابهام‌آمیز و مجرد می‌باشد و این حقوقدان است که باید از طریق تجزیه و تحلیل و تقسیمات خودش از ابهامات بکاهد.
ب:رابطه اصل عدم ولایت و اصل برائت در حقوق خصوصی
اگر بپذیریم که اصل بر برائت می باشد وکسی در برابر دیگری تکلیفی ندارد، چون در برابر هرتکلیفی حقی وجود دارد، باید به عکس اصل عدم تکلیف (برائت) نیز قائل شد و مقرر داشت : اصل بر عدم حق بر دیگری می باشد. تفاوت دو اصل عدم ولایت و اصل برائت ناشی از تفاوت مفهومی ولایت و حق می باشد. اصل عدم ولایت برای نفی سلطه ولایی، وضع یا کشف شده است و اصل برائت برای نفی

 

دیدگاهتان را بنویسید