دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

شود، تمییز این نیاز با قانونگذار است.
ب – طریق حصول علم
علم تفصیلی که ماده 216 از آن سخن میگوید در ماده 342 و 351ق.م.، در بیان احکام بیع علم به مقدار، جنس و وصف، تعریف میشود. در واقع برای آنکه ارادهی طرفین معامله به موضوع واحدی تعلق بگیرد، لازم است این سه عنصر، در توافق حاضر و معلوم باشد. این بحث درحقوق با عنوان توافق برهویت شیء مورد معامله مطرح شده. دکتر سیدحسن امامی هم به اختصار حصول علم متعاملین به مورد معامله را منوط به بیان اوصاف ازحیث کمیت و کیفیت، دانسته است. سایر نویسندگان حقوقی، با تفصیل بیشتر، ضمن بیان تفاوت و اشتراک میان انواع مورد معامله(ازحیث معین یاکلی) در طریق حصول علم، به تحلیل چگونگی تعیین جنس، وصف و مقدار پرداختهاند.
1-علم به مورد معامله در معین و کلی

لزوم آگاهی از جنس، وصف و مقدار بین عین معین و کلی مشترک است. تنها تفاوتی که وجود دارد اینست که وقتی عین معین موضوع معامله قرار میگیرد، کافی است که دو طرف ازجنس، وصف و مقدار آن آگاه باشند، هر چند که در عقد ذکر نشود. لیکن در مورد عین کلی، بایستی ارکان علم به موضوع، در عقد بیاید(ماده 351ق.م.)، زیرا تعهد بر آن مبنا اجرا میشود و انتقالدهنده درچهار چوب همان معلوم، مصداق کلی را انتخاب میکند.
براساس این نظر، در معامله به عین معین، آنچه درحوزه قصد باید قرار بگیرد وجود خارجی مورد معامله است و نه اوصاف. اما در معامله به عین کلی، جنس، وصف و مقدار است که لزوماً باید در مرحلهی قصد و توافق ارادهها مدنظر طرفین قرار بگیرد تا مبنای انتخاب عین خارجی در مرحلهی ایفاء باشد.
2- تبیین علم به جنس، وصف و مقدار
2-1- جنس
آنچه در بحث از لزوم علم به جنس مورد معامله مطرح است، فقط جنس به معنای مادهی اصلی کالای مورد معامله یا به بیان دیگر وصف جوهری آن نیست بلکه مفهومی وسیعتر از آن دارد. درتعریف جنس گفته شده : « المراد بالجنس هنا هو الحقیقه النوعیه و یتحقق ذلک بکون الافراد یشملها اسم خاص».
توضیح آنکه گاه فایده و مصرف کالایی چندان مورد توجه خریدار است که ماده اصلی در برابر آن به حساب نمیآید. برای مثال، با اینکه احتمال دارد مواد اصلی به کار برده شده در رادیو و تلویزیون یکی باشد. تنوع فایده و مصرف باعث میشود که آن دو را از یک جنس ندانند. بدین ترتیب، صورت عرفی یاحقیقت نوعی جای ماده اصلی را میگیرد و به عنوان جنس موضوع حکم قرار میگیرد.
اشاره به جنس مبیع، مثل اتومبیل بودن، نوع آن را معلوم میکند، که درکنار آن لازم است آن نوع توصیف شود.
2-2-وصف
وصف آن ویژگیهایی است که موضوع انتقال را از دیگر کالاهای هم جنس، متمایز میسازد. اینکه مورد معامله تا چه حد بایستی توصیف شود و در واقع چه اوصافی باید موضوع علم طرفین واقع شود تا جهل به اوصاف برطرف شود، در قانون مدنی ذکر نشده، اما در نظر حقوقدانان آن اوصافی که درجلب رغبت طرفین وتعیین ارزش مورد معامله اهمیت دارد _ و از آن به اوصاف مهم یا اصلی نام برده میشود_ بایستی در حوزه اراده طرفین وارد شود.
به این ترتیب اوصاف به دو دسته اوصاف مهم یا اصلی، و اوصاف فرعی تقسیم میشوند که علم به اوصاف فرعی در نزد طرفین مورد نیاز نیست. ماده 279 ق.م. که مقرر میدارد: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای ‌آن ایفاء کند»، دلالت غیر مستقیم برعدم نیاز به علم نسبت به کلیه اوصاف مورد معامله دارد.
نکته دیگر در مورد وصف که از مواد 356 تا 359 ق.م. نیز استفاده میشود اینکه توابع مبیع ممکن است مجهول بماند و تعیین آن به عرف واگذار گردد. پس میتوان گفت : معلوم بودن مورد معامله اصلی کافی است و توابع آن میتواند معلوم یا مجهول باشد، چرا که قابلیت تعیین دارد. یعنی با انتخاب مورد معامله اصلی، توابع آن نیز قابل تعیین خواهند شد.
2-3- مقدار
تعیین ارزش مورد معامله تنها به جنس و وصف نیست، بلکه اکثراً به تناسب مقدار، ارزش کالا مشخص میگردد.
از مجموع این مباحث نتیجه گرفته شده که : « علم به اوصاف اساسی و ذاتی مال موضوع تعهد شرط صحت عقد است، منتها گاه این وصف جنس مورد معامله است و گاه در چهره وصف یا مقدار آن جلوهگر میشود. ولی، علم به وصفی که خصیصه اساسی و ذاتی را دارا نیست، هیچ ضرورتی برای انعقاد و نفوذ قرارداد ندارد، هرچند که ناظر به مقدار مال باشد.
ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله

طرفین ممکن است از طرق مختلف از اوصاف و اعراض عوضین کسب آگاهی کنند. برخی ازشیوه های تعیین اوصاف در قانون مدنی ذکر شده و برخی دیگر در روابط معاملاتی رایج است. اما شیوههایی هم هستند که اعتبار و حجیت آنها محل بحث است. در اینجاشیوه های رفع ابهام به: 1- مشاهده و رؤیت، 2- توصیف توسط معامل یا شخص ثالث، 3- ارائه نمونه، 4- اشتراط و التزام تقسیم میشوند.
البته این تفکیک به معنای مرزبندی دقیق میان آنها نیست، چرا که به گفته یکی از حقوقدانان «چگونگی رفع ابهام از مورد معامله در موضوعات مختلف متفاوت است. لیکن در هر حال، یا از طریق مشاهده و درک وضعیت عینی و یا از راه توصیف، انجام میشود».
شیوههایی هم که در اینجا بررسی میشوند خارج از این دو قسم نیستند و صرفاً برای تبیین بیشتر، به این نحو بازگو میشوند.
شیوه مشاهده و رؤیت
با پیشبینی خیار رؤیت در قانون مدنی مشخص میشود که مشاهدهی مورد معامله یکی از طرق علم به آن است. ماده 413 ق.م. فرضی را مطرح میکند که در آن آنچه مبنای توافق طرفین قرار گرفته، رؤیت سابق مورد معامله بوده است و به همین مقدار علم، اکتفا میشود و تفاوت رؤیت سابق با وضعیت حادث، صرفاً خیار فسخ ایجاد میکند. اگر مورد معامله عین معین یا کلی در معین باشد ماهیت و مقدار و اوصاف مورد معامله معمولأ با مشاهده مشخص میشود. البته روشن است که درکالاهای پیچیده و ابزارهای فنی بسیاری از ویژگیهای داخلی و پنهان آن نامعلوم میماند که در اینصورت رؤیت رافع جهل و ابهام نخواهد بود و نیاز به توصیف فنی و دقیق، حتی گاه با جلب نظر افراد متخصص وجود دارد.
عرف، مشاهدهی بعضی اموال مانند تولیدات الکترونیک، تأسیسات ماهوارهای و اتمی، خودروها، عتیقهجات، … را موجب حصول علم نمیداند. همچنین اطلاع ازکمیت مورد معامله عمومأ نیاز به ضوابط خاصی مانند سنجش وزن، کیل، عدد، ذرع یا مساحت دارد. ماده 342 ق.م در عبارت پایانی مقرر میکند: «…و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است». بنابراین تصمیم با عرف است که حصول علم به مقدار یک کالا به شیوهی سنجش ممکن است یا مشاهده هم کفایت میکند. البته در اینجا هم نباید فراموش کرد که ملاک عرف، فارغ از توافقات بین متعاقدین نیست.
2-شیوه توصیف
بایع بعنوان مالک مبیع همیشه مطلعترین شخص به اوصاف کالاست. در سایر عقود هم انتقال دهنده بهترین شخص برای بازگو کردن اوصاف و ویژگیهای مورد معامله در زمان انشاء عقد است. در عین حال ثالث هم میتواند به انحاء مختلف خبر از ویژگیهای مورد معامله بدهد. همچنین امروزه اطلاعات کالاها و محصولات به صورت برچسب همراه کالا موجود بوده و یا از طریق تبلیغات بازگو میشوند. همگی اینشیوه ها نوعی توصیف به حساب میآیند و میتوانند رافع جهل باشند. دیگر آنکه با تخصصی شدن کالاها و خدمات عموماً برای اطمینان از اوصاف و کیفیات مورد معامله، از نظر متخصصان و کارشناسان استفاده میشود. برای نمونه در قراردادهای خرید مواد معدنی همچون سنگ آهن و مس، فروشنده میبایست اسناد حاوی نظر کارشناسان خبره مبنی بر آنالیز میزان خلوص و درصد ترکیبات ماده معدنی مورد معامله را تهیه و به اطلاع خریدار برساند و این آنالیز مبنای توافق طرفین برای تعیین قیمت نهایی کالا قرار خواهدگرفت.
3- شیوه ارائه نمونه
ممکن است به جای بیان اوصاف کیفی، مقداری از کالا به عنوان نمونه ارائه شود. مشاهدهی نمونه در واقع به منزلهی مشاهدهی مورد معامله است که رفع جهل میکند. ماده 354در اینخصوص مقرر میدارد: «ممکن است بیع از روی نمونه به عمل آید در اینصورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود و الا مشتری خیارفسخ خواهد داشت». ضمانت اجرای پیش بینی شده برای تخلف از تسلیم مبیع مطابق نمونه، نشان میدهد که صرف ارائهی نمونه و مشاهده آن رافع جهل بوده به صحت معامله میانجامد، حتی اگر این نمونه درعمل به تعهد تسلیم مبیع مورد اتّباع قرار نگیرد.
4- شیوه اشتراط
یکی ازشیوه های رایج که مورد اشاره و تأیید قانون مدنی هم قرارگرفته شرط کردن اوصاف کمی یا کیفی مورد معامله در ضمن عقد است.
در مواردی جنس مورد معامله یا اوصاف جانشین ذات به صورت شرط ضمن عقد درج میشود. مثلأ مشتری میگوید: « این شیء را خریدم به شرط اینکه عتیقه باشد». در این خصوص گفته شده که درج صورت نوعیه یک شیء به صورت شرط ضمن عقد ویژگی ماهوی آن را تغییر نمیدهد بلکه صورت نوعیه همچنان ماهیت، آثار و احکام خود را حفظ مینماید. همچنین ممکن است وصف خاصی در مورد معامله شرط شود، مثل اینکه این برنج را خریدم به شرط آنکه طارم ندای کهنه باشد.
در مورد کمیت هم اشتراط ممکن است. چنانکه در ماده 343ق.م. میخوانیم: « اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود بیع واقع میشود اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یاذرع نشده باشد.»
اشتراط ویژگیهای مورد نظر طرفین در مورد معامله، عمدتأ ناشی از یقین نداشتن طرفین یا حداقل یکی از ایشان به ویژگیهای واقعی مورد معامله است و همچنین این شیوه بیانگر قصد طرفین در معامله با وصف، جنس یا مقدار خاص است، که التزام بایع به تسلیم مورد معامله با همان اوصاف را در پی دارد.
در پایان این قسمت باید توجه داشت که عموماً صرف به کارگیری یکی از شیوهای فوق، برای حصول علم به تمام ابعاد و ویژگیهای مورد نظر طرفین کافی نبوده و ترکیبی از آنها میتواند ابهام را از چهره مورد معامله بزداید.
مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن
لزوم رفع ابهام از مورد معامله دارای دلایل و منابع مختلف اعم از عقلی و روایی است. در فقه مشهور است که این مسئله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر میشود مورد اجماع فقهاست. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است. همچنین صاحب جواهر میفرماید: « در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافتهام مگر اسکافی» . در سرائر نقل شده است‌: در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافی نیست.
وقتی به بررسیدیدگاه های مطرح در فقه اسلامی در لزوم رفع جهل از معامله میپردازیم، میبینیم که آنها به اتفاق دلیل این امر را غرری بودن معامله به مال مجهول عنوان میکنند. اشاره به غرر به عنوان دلیل لزوم رفع ابهام، در کلام نویسندگان حقوق مدنی نیز وجود دارد. بدین ترتیب با توجه به اهمیت بحث غرر، در این مبحث بعنوان اصلیترین مبنای قاعده لزوم معلوم و معین بودن، به این مفهوم پرداخته و در آخر، سایر مبانی هم به اختصار بیان میشود.
گفتار اول – غرر
حدیث مشهور « نهی النبی عن بیع الغرر» و به قولی « نهی النبی عن الغرر» که ظاهراً از قضاوتهای رسول گرامی میباشد، در کتابهای روایی شیعه و سنی نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. بیشتر کسانی که به این روایت استناد کردهاند با تکیه برشهرت بسیار آن، خود را از بحث سندی بینیاز یافتهاند. حتی گفته شده « این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند». ما نیز فارغ ازبحث اعتبار حدیث، به دلالت آن و معنا و تفسیر غرر میپردازیم:
بند اول – غرر در لغت.
قدر متیقن معانی ابراز شده در مورد غرر در لغت، دو معنای «خطر» و «خدعه» است. برخی معتقدند که غرر در لغت در سه معنا ذکر شده که «جهل » هم از آن جمله است.
گفته شده که «منتهی الارب» و «تاج الخروس» آن را به معنای «خطر » آوردهاند.در «اقرب الموارد» به معنای «در معرض هلاک افتادن» آمده است.در برخی از فرهنگهای فارسی مانند دهخدا(ج31) و معین(ج2) غرر به معنای « هلاکت»، «خطر» و «فریب خوردن»آمده است. شهید اول درصفحه 253 ازکتاب قواعد غرر را چنین تعریف کرده است :«غرر درلغت چیزی است که ظاهری محبوب و پسندیده و باطنی ناپسند داشته باشد. این تعریف عدهای از واژه شناسان است و از همین قبیل است قول خداوند متعال :(متاع الغرور)». بنابر این نقل، اعتقاد بر اینست که در هیچیک از کتابهای لغت و غیر آنها، غرر به معنای جهل نیامده. اگرچه برخی واژهشناسان معنای «غفلت» را ذکر کرده اند، ولی بدیهی است که غفلت غیر از جهالت است. بنابراین بنابر آنچه رایج است، غرر به معنای جهل نمیباشد؛ هرچند دربرخی موارد خطر و غرر ناشی ازجهل میباشد و این مطلب دیگری است.
در مقابل، برخی اعتقاد بر دلالت غرر بر «جهل» هم دارند و این را از بعضی تعاریف اهالی لغت استنباط میکنند. مثل تعریفی که ابن اثیر در النهایه ارائه کرده و میگوید: « انه نهی عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهرٌ یغر المشتری و باطنٌ مجهول».
و از ازهری نقل شده : « بیع الغرر ما کان علی غیر عهده و لاثقه، و تدخل فیه البیوع التی الّا یحیط بکنهها المتبایعان، من کل مجهول».
از این عبارات نتیجه گرفته شده که غرر به معنای خطر است.
بند دوم – غرر در فقه و حقوق
الف- غرر در اصطلاح فقها
فقیهان عمدتاً دربیع، ضمن بیان شرایط عوضین، با بیان مثالها و مصادیقی، به انواع معاملات غرری اشاره میکنند و عمدتاً بیع غرری را ناشی از چند امر میدانند :
1-عدم اعتماد و اطمینان به امکان تسلیم یا تسلم و قبض مبیع. در مثال مشهور، فروش پرنده در حال پرواز نمونهی چنین بیعی معرفی میشود؛
2-احتمالی بودن و منجز نبودن وجود مال؛ و
3- جهل به اوصاف و کیفیات عوضین.
شهید اول در قواعد به عنوان دلیل لزوم معلوم بودن عین و مقدار و وصف مبیع، به بطلان بیع غرری استناد نموده است.
شیخ انصاری از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفتهاند که درمعنای «غرر» مجهول بودن اخذ شده است. اما امام خمینی (ره) بر این نتیجهگیری خرده گرفتهاند که: در هیچ یک از کتابهای لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است.
بنابراین ملاحظه میشودکه همان اختلاف نظری که در میان اهل لغت و در مورد معنای جهل وجود دارد،در میان فقها هم وارد شده و برخی، ازجمله حضرت امام‌ (ره)، جهل را در لغت، از معانی مستقیم غرر نمیدانند. اما آنچه محل تردید نیست، غرری بودن معامله به مال مجهول است که تقریبأ تمامی علمای فقه در بیان چرایی بطلان معامله به مال مجهول، به روایت نهی النبی عن بیع الغرر و غرری بودن چنین معاملهای استناد کردهاند.
ب- غرر در اصطلاح حقوقی
از غرر یا عقد غرری در قانون ایران نامی برده نشده و تعریفی ارائه نشده است. حقوقدانان نیز در آثار خود بحث کاملی در این خصوص ندارند. صرفأ تعاریفی ارائه شده که از آن میان در ترمینولوژی حقوق عناصر غرر«الف-جهل، ب- احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل»، عنوان شده و در ادامه میخوانیم: «بنابراین، اگر کسی عقدی منعقد نماید و به یکی از جهات معامله جاهل باشد و از

مطلب مشابه :  مقاله با موضوع مسئولیت مبتنی بر تقصیر

 

دیدگاهتان را بنویسید