دانلود پایان نامه

می‌سازد، بنابراین نقش صاحب تخمک و صاحب رحم یک امر تکوینی است که می‌تواند در انتساب کودک به هر دو، نقش عمد‌ه‌ای را ایفا نماید و اطلاق واژه «مادر» به آنان؛ بر خلاف اطلاق واژه «مادر» به مادر رضاعی که قطعاً مجازگویی بوده؛ در معنای حقیقی است، ممکن است این مسأله به سبب غیر عادی بودن آن در وهله نخست مشکل به نظر برسد که با عوض کردن فرض مسأله این غرابت از بین خواهند رفت. امروزه از نظر پزشکی این امکان فراهم است که هسته تخمک از ماده سیتوپلاسم اطراف هسته در تخمک جدا شود و هسته تخمک زن دیگری جایگزین گردد و هر دو زن از نظر بیولوژیک با هم مشترک شوند.
حال سؤال این است آنانی که فقط صاحب تخمک را مادر می‌شناسند درباره این تخمک که از دو زن استیصال شده چه موضعی خواهند داشت؟ قطعاً هر دو زن را در تکون جنین انسان مؤثر خواهند دانست و به هر دو نقش مادری را خواهند داد. بنابراین در فرض مسأله که تخمک از آن یک زن و رحم متعلق به زن دیگری است می‌توان گفت هر دو مادر طبیعی کودک‌اند ؛بعضی از فقها نظریه دو مادری را برگزیده‌اند
به این ترتیب طفل در یک زمان دارای دو رابطه مادری می‌شود که چون هر دو رابطه «اعتباری» هستند، از لحاظ حقوقی وجود هر دو در یک زمان ممکن می‌باشد.
در آیات و روایات درباره تعلق کودک به دو مادر مطالبی به چشم نمی‌خورد، در آن منابع یا صاحب تخمک به‌ عنوان مادر معرفی می‌شود و یا صاحب رحم. برخی از محققان با جمع ادلّه نقلی که طفل را ملحق به صاحب نطفه می‌دانند و هم‌چنین ادلّه نقلی که عملِ تولد را ملاک رابطه مادر و فرزندی می‌داند، زن صاحب تخمک و زن صاحب رحم را مادر طفل محسوب کرده و بر این عقیده‌اند افزون بر این‌که دو مادری بودن طفل را عرف برقرار می‌کند، این ادله هم بر هر دو رابطه دلالت دارد در مقابل برخی از محققان براین باورند که از طریق ادله نقلی نمی‌توان این نظریه را اثبات کرد و این جمع را بین آیات و روایات برقرار نمی‌کنند.
ب. تکون، ملاک انتساب طفل به مادر است
برخی از فقها صاحب تخمک را مادر طفل می‌دانند و به معنای لغوی کلمه «امّ» استناد می‌کنند؛ چرا که «امّ» در لغت به معنای «اصل کل شیء و عماده»است و سبب اطلاق آن به زنی که کودک را به دنیا می‌آورد این است که اصل جنین از او است. در نظر این گروه، ملاک مادر بودن از دیدگاه عرف، همانند ملاک پدر بودن است و از آن‌جا که نخستین مرحله آفرینش کودک از آب‌ مادر است، در این مورد صاحب تخمک به‌ عنوان «مادر» در نظر گرفته می‌شود چرا که در نخستین مرحله آفرینش و ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد. پس از این مرحله، تغذیه، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین هیچ نقشی، جز استمرار و بقا و رشد وی ندارد همان‌طور که پس از تولد تغذیه کودک از طریق شیر دادن است و چنین زنی مادر حقیقی کودک تلقی نمی‌شود و ثانیاً صفات وراثتی کودک فقط از زنی منتقل می‌شود که تخمک از اوست. لذا نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد پیدا کرده و خودِ طفل به وجود نخواهد آمد چرا که، تخمک این زن در پیدایش کودک، شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم نیز سبب تحقق نسب نیست.
بعضی دیگر از فقهاء نیز این مسأله را در بحث مربوط به مسائل مستحدثه مطرح نموده و به نتیجه قطعی در مورد ترجیح دوران حمل یا تخمک زن برای الحاق طفل و نسبت فرزند به مادر نرسیده‌اند. ولی به نظر می‌رسد بیشتر تمایل دارند که صاحب تخمک را مادر بشناسند. ایشان می‌گویند: «اگر حمل در حالی که هنوز علقه یا مضغه است یا بعد از دمیده شدن روح از رحم زنی به رحم زن دیگر منتقل شود و در آن رحم نشو و نما نموده و متولد گردد آیا فرزند زن اول محسوب می‌شود یا دوم؟ شکی نیست که اگر بعد از کامل شدن خلقت و دمیده شدن روح، به رحم زن دیگر منتقل شود، فرزند زن اول محسوب می‌شود. چنان‌که اگر در این حال خارج و در رحم دیگر نگهداری شود، فرزند همان زن خواهد بود. ولی اگر قبل از شکل گرفتن کامل و دمیده شدن روح مثلاً در حال مضغه بودن، از رحم زن به رحم زن دیگر منتقل شود، در این‌که بچه متعلق به کدام یک از این دو زن است، مسأله مورد اشکال است. بلی اگر ثابت شود که نطفه زوجین منشأ طفل است ظاهراً باید بچه را ملحق به زوجین نمود.»
با توجه به عبارت اخیر و نیز تمسک به آیه «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج نبتلیه» که در اثبات منشأ بودن تخمک زن در تولد طفل قابل پذیرش است، باید گفت که بچه ملحق به زوجین است، در صورتی‌که تعمیم دادن آن بر این‌که، آن‌چه منشأ تکون انسان است می‌تواند در جایگاه مادر باشد، بی آن‌که سایر نقش‌‌های مادر ملاحظه گردد، محل تأمل است.
برخی از نویسندگان حقوقی در بین ادله خود بر این نظریه، به مقررات فقهی و قانونی در مورد گیاه، استناد جسته‌اند. برابر مقررات قانونی در مورد گیاه، صاحب بذر یعنی در واقع صاحب تخم و نطفه، مالک گیاه پدید آمده از آن خواهد بود، هر چند این بذر در زمین دیگری رشد و نمو کرده و ثمر به بار آورده باشد؛ یعنی در واقع مولد گیاهی متعلق به صاحب نطفه و بذر است و زمین که ظرف و بستر و حامل آن بذر است در انتساب گیاه به صاحب آن اثری ندارد.
ماده 33 قانون مدنی می‌گوید: «نما و محصولی که از زمین حاصل می‌شود مال مالک زمین است، چه به‌خودی خود روییده باشد یا بواسطه عملیات مالک، مگر این‌که نما یا حاصل از اصله یا حبه غیر حاصل شده باشد که در این‌صورت درخت و محصول مالِ صاحب اصله یا حبه خواهد بود، اگرچه بدون رضای صاحب زمین کاشته شده باشد».
اگر به ساحت انسانی جسارت کنیم و او را با گیاه و حیوان تشبیه نماییم، بر اساس این نظریه مادر ژنتیکی، مادر قانونی طفل است و مادر جانشین رابطه‌ای با بچه ندارد.
واین بین نظر برگزیده این است که از نظر دانش پزشکی به اثبات رسیده که منشأ پیدایش و سلول سازندۀ جنین از ناحیه مادر، تخمک زن است و در این تردیدی نیست. هم‌چنین از همان منظر اثبات شده که رحم نقش‌هایی دارد، نظیر آماده سازی برای پذیرش جنین و کنترل رشد تهاجمی آن، کنترل و مهارسیستم دفاعی موجود در رحم جهت جلوگیری از دفع جنین، تبادل پیام‌ها در زمان لانه‌گزینی جنین و در نتیجه تمایز و نمو سلول‌‌های تمایز نیافته جنین و تشکیل جفت برای مبادعات غذایی، تنفسی و مواد دفعی جنین با مادر؛ لذا از انتساب بچه، چه از لحاظ طبیعی و ژنتیکی و چه از لحاظ اخلاقی و عرف و عادت به صاحب اسپرم و تخمک نمی‌توان چشم پوشید. از سوی دیگر نیز نمی‌توان از تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماه‌ها در درون رحم او و هم‌چون جزئی از پیکر او رشد کرده و شکل گرفته صرف‌نظر کرد. مخصوصاً اگر به تعبیراتی که در قرآن کریم در مورد مراحل مختلفی که نطفه پس از قرار گرفتن در رحم زن طی می‌کند تا شکل کامل انسانی را بگیرد، توجه کنیم. چنان‌چه خداوند می‌فرماید: «… یخلقکم فی بطون امهاتکم خلقا من بعد خلق فی ظلمات ثلاث…» (شما را در شکم‌‌های مادرانتان آفرینش پس از آفرینش دیگر در تایکی‌‌های سه‌گانه خلق کرد).
باز در جای دیگر می‌فرماید: «الله یعلم ما تحمل کل أنثی و ما تفیض الارحام و ماتزداد…» (خدا می‌داند آن‌چه را هر ماد‌ه‌ای در رحم باز می‌گیرد، و نیز آن‌چه را که رحم‌ها می‌کاهند و آن‌چه را می‌افزایند) یا در جای دیگر می‌فرماید: «و لقد خلقنا الانسان من سلاله من جنین ثم جعلناه نطفه فی قرار مکین، ثم خلقنا النطفه علقه فخلقنا العلقه مضغه فخلقنا المضغه عظاما فکسونا العظام لحما ثم انشاءناه خلقا آخر…»
در عین حال می‌توان گفت این نقش‌‌های رحم، اگر چه فراتر از یک ظرف و تغذیه تنها برای جنین است، اما این مقدار آگاهی از نقش‌‌های رحم، جنبه سازندگی و تشکیل دهندگی برای جنین ندارد و داوری عرف را در انتزاع نسب از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد دگرگون نمی‌کند، این‌که در گذشته عرف عادی نقش مادر را حمل و زایمان کودک می‌دانست، بدان جهت بود که راه تشخیص پیدایش و تکون فرزند، زایمان و زاییدن بوده و جز این، راه دیگری در دسترس نداشتند. زایمان ملاک عرفی و امارۀ ظاهری بر این مطلب بود که رحم زن در تشکیل جنین دخالت دارد؛ یعنی تخمدان زن به وسیله تخمکی که رها می‌سازد، نطفه جنین را می‌سازد. حال که با پیشرفت دانش پزشکی واقعیت علمی منشأ پیدایش نطفه به یقین ثابت شده، «أماریت زایمان» مطلق نیست، یعنی از نظر قضائی اثبات خلاف اماره ممکن است، اگرچه قانون‌گذاراسلام برای حفظ آرامش کانون خانواده، اماره زایمان را حفظ کرده و واقعیت علمی و واقعی را در حالات عادی مناط اعتبار تلقی نکرده‌استدر میان حقوق‌دانان نیز این عقیده مطرح است که «در این مورد، نسب قانونی بین زنی که طفل در رحم او رشد پیدا کرده و خود طفل به وجود نخواهد آمد، زیرا تخمک این زن در پیدایش کودک شرکت نداشته است و صرف تکامل یافتن و گذراندن مراحل رشد در رحم،سبب تحقق نسب نیست، بنابراین، طفل فقط به صاحبان نطفه ملحق خواهد گردید…» در میان آیات قرآنی با وجود آنکه، آیه «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج نبتلیه» در اثبات منشأ بودن تخمک زن در تولد طفل قابل استناد است ولی در تعمیم دادن آن بر این‌که هر آن‌چه منشأ تکون انسان است می‌تواند در جایگاه مادر باشد، بی آن‌که سایر نقش‌‌های مادر ملاحظه گردد، محل تأملمی کند.
اما آیه «هو الذی خلق من الماء بشرا فجعله نسبا و صهرا»که در آن نسب نتیجه پیدایش و ثمرۀ نطفه قلمداد شده است، ملاک عرف را که منشأ پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل می‌داند، مورد تأیید قرار می‌دهد. این معنا، هم از تعبیر جعل نسبت به نسب و هم از تفریع جعل نسب بر خلق از مادر قابل استفاده است.
بنابراین دراینکه فرزند مزبور با هر یک از دو زن صاحب تخمک و زنی که وی را حمل وزایمان کرده است، ارتباط تکوینی و واقعی دارد در این تردیدی نیست. ارتباطی که از نظر عقلی و پزشکی ثابت شدهمی کند. لکن از بین این دو ارتباط، به دلایل فوق‌الذکر ارتباط طفل با صاحب تخمک ملاک رابطه مادری و فرزندی است.
از سوی دیگر برای برقراری پیوند نسبی نیاز به دلیل داریم، پس تا زمانی که چنین دلیلی به دست نیاید، می‌توان با قاطعیت حکم نمود که کودک با صاحب رحم هیچ پیوند نسبی ندارد؛ افزون بر این، اصل عدمی نیز چنا‌چه شک در برقراری چنین پیوندی داشته باشیم اثبات ‌کننده همین مطلب خواهد بود. آری اگر می‌توانستیم برخی از اوصاف ژنتیک را که از طریق نطفه به فرزند منتقل می‌شود از طریق قرار گرفتن در رحم زن دیگری نیز برای او قائل شویم، شاید می‌توانستیم ملاکی بگیریم و به وجود نسب حکم کنیم ولی این در صورتی است که علم زیست شناسی جواب ما را در این زمینه به طور جامع نداده است. هر چند که دلیل محکمی بر عدم تأثیر رحم در حال جنین و به ارث بردن صفات هم نداریم.
بنابراین، نظریه گروه سوم درست و صحیحمی کند، اما استدلال‌‌های گروه نخست ودوم به قرار زیر قابل خدشه است:در کلمات برخی از بزرگان فقها آمده است:«فان الأم هی المرأه التی تلد الولدکما هو مقتضی قوله تعالی:«الذین یظاهرون منکم من نسائهم ما هن امهاتهم أن امهاتهم الا اللائی ولدنهم»
در این آیه شریفه مادر به طور مطلق و به صیغه حصر کسی است که فرزند را زاده است. بر پایه این استدلال فرزندی که از رحم اجار‌ه‌ای به دنیا آمده است به صاحب رحم منسوب می‌شود؛ ولی به نظر می‌رسد که آیه شریفه بر این نظریه دلالت ندارد بلکه مطابق آیه، مادر صاحب تخمک است نه صاحب رحم، در توضیح این مدعا باید گفت: در فرهنگ فارسی لفظ مادر بر هرگونه ارتباط طفل با زن اطلاق می‌شود، یعنی به زن مرضعه، زن مربیه در رحم و نیز زنی که منشأ تکون طفل بوده را مادر می‌گویند، و این به دلیل فقر در واژه است که فرهنگ فارسی بدان دچار است. اما در فرهنگ عربی، برای هر مورد به تناسب اصل آن لغت خاصی وجود دارد در فرهنگ قرآن برای این انتساب دو لفظ وجود دارد. لفظ «والده» که لفظ عامی است و تنها به زنی اطلاق می‌شود که منشأ تکون طفل بوده و لفظ «ام» که لفظ عام است که به معنی منتهاالیه نسبت بر والده، مرضعه، مربیه و امثال آن‌ها اطلاق می‌شود. به اصطلاح منطقی نسبت میان ام و والده عام و خاص مطلق است یعنی هر والد‌ه‌ای ام است اما هر امی والده نیست و لذا در آیه ظهار لفظ والده از «ام» استثناء شده است چنان‌که فرمود: «ان امهاتهم الا و اللائی ولدنهم»(نیست مادران آن‌ها مگر آن‌هایی که آنان را تولید نموده‌اند) مفسرین شیعه و سنی می‌گویند: منظور از والده مادر حقیقی است یعنی ظهار کننده خیال می‌کرده است که با ظهار زن او مادر وی می‌شود قرآن آن تخیل را نفی کرده؛ زیرا مادر حقیقی کسی است که در تولید و تکون فرد نقش دارد اما نفی مطلق هم نکرده که مادر حکمی هم نیست بلکه تشبیه ظهر زن به ظهر مادر او را در حکم مادر قرار می‌دهد،از این جهت که آمیزش و همسری با وی را تا دادن کفاره تشبیه، تحریم می‌کند. بنابراین آیه در مقام نفی مطلق امومت نیست که بخواهد بگوید مادر فقط به مادر تولیدی می‌گویند و به دیگران مادر گفته نمی‌شود بلکه تنها در مقام رفع تخیل ظهار کننده است از سوی دیگر اصل در مادۀ «ولد» «هو خروج شیء عن شیء و نتاجه بالتکون منه فالأ صل و هو تکون شیء عن شیء آخر، محفوظ و منظور فی هذه المشتقات و هی ولدن، ولدت والده، ولد، والدات و مولود» است؛ یعنی معنای اصلی «ولد» بیرون شدن چیزی از چیزی دیگر و پیدایش از آن ثمره‌اش است. پس این اصل(پیدایش چیزی از چیز دیگر) در همه مشتقات و تعابیر متفاوت لغت «ولد» وجود دارد»
به این ترتیب افزون بر این‌که مطابق آیه، مادر صاحب تخمک است، آیه هیچ‌گونه دلالتی بر زاییدن و زایمان زنان نیز نمی‌کند تا مشعر یا صریح در این باشد که ملاک مادریت، زایمان است، چرا که زایمان واژه فارسی است که معادل آن در فرهنگ قرآن که فرهنگ عربی و تازی است «وضع» می‌باشد. در کتاب و سنت و کلمات فقها هر جا سخن از زایمان آمده است با عبارت «وضع حمل» تعبیر شده است چنان‌که قرآن در ماجرای مادر مریم بنت عمران می‌گوید: «فلما وضعت‌ها قالت رب انی وضعت‌ها انثی والده اعلم بما وضعت و لیس الذکر کالانثی» (هنگامی که مریم را نهاد و زایید، گفت پروردگار من، من دختر زاییدم، خداوند داناتر است به آن‌چه او نهاده و زاییده است و مرد مانند زن نمی‌باشد) در سوره احقاف آمده است: «حملته امه کرها و وضعته کرها»مادر بار حمل را با درد و زحمت تحمل کرد و با درد و زحمت وضع حمل نمود(زایمان کرد) و در سوره حج می‌فرماید: «و تضع کل ذات حمل حملها»هر زن بارداری در آن روز وضع حمل کند، و در سوره طلاق می‌فرماید: «و اولات الأحمال اجلهن أن یضعن حملهن» انقضای عدۀ زنان باردار وضع حمل آنان است.به طوری که ملاحظه می‌شود در هیچ آیه از زایمان به ولادت تعبیر نشده است لذا هرجا در قرآن کریم ولادت آمده باید آن را به غیر معنای زاییدن حمل کرد.شاهد بر درستی این معنا، آیات متعددی است که در آن‌ها بر پدر هم اطلاق «والد» شده است.و حال آن‌که پدر نمی‌زاید، بلکه به وجود آورنده است.بنابراین با توجه به دو واژه تولد و وضع، آیه ظاهر دراین است که آن‌چه اساس انتساب است و نسبت مادر و فرزندی را برقرار می‌کند تکون و تولد است و بی‌تردید حمل جنین توسط رحم، سپس زایمان، منشأ پیدایش فرزند محسوب نمی‌شود.برخی از فقها، آیه «و حملته امه

مطلب مشابه :  حرف اخر
 

دیدگاهتان را بنویسید