منابع مقاله با موضوع موجد

0 Comments

خارجی به موجب ماده 456 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا مواقعی که اختلافی ایجاد نشده است، طرف ایرانی نمی‌تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود. چنانچه به موجب توافق که قبل از بروز اختلاف منعقد شده باشد و چنانچه داورخارجی تبعه همان کشوری نباشد که قرارداد تابع آن است انتخاب او مجاز است. در حقوق ایران داوری اتباع خارجی علی القاعده ممنوع نمی‌باشد یا اشخاص ذی نفع در دعوا که ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی اشخاصی را مشخص و تعیین آن‌ها را توسط دادگاه بدون رضایت طرفین ممنوع دانسته است. لذا در صورت انتخاب داور با در نظر گرفتن شرایط عمومی و اختصاص داوری توسط ثالث به موجب ماده 468 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه پس از تعیین داور یا داوران و اخذ قبولی، نام و نام خانوادگی و سایر مشخصات طرفین و موضوع اختلاف و نام و نام خانوادگی داور یا دواران و مدت داوری را کتباً به داوران ابلاغمی کند. در این مورد ابتدای مدت داوری تاریخ ابلاغ به همه داوران می‌باشد. شخص ثالث ممکن است حقیقی یا حقوقی باشد.
پرسشی که مطرح می‌شود این است که آیا شخص ثالث نیز باید، مانند دادگاه، داوریا داوران را حداقل از بین دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است و واجد شرایط هستند، به قید قرعه انتخاب نماید؟
مقررات ماده 467 قانون آیین دادرسی مدنی که ترتیب مزبور را پیش‌بینی نموده، تنها ناظر به دادگاه بوده و در جهت حفظ حیثیت و اعتبار دادگستری و رعایت شأن قاضی است و شخص ثالث مکلف به متابعت از آن نمی‌باشد.

بند سوم: تعیین داور توسط دادگاه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تعیین داور توسط دادگاه ممکن است به چند صورت باشد:
الف) در مواردی که طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی کنند.
ب) در مواردی که احدی از داوران انتخابی طرفین، فوت یا محجور شود ویا استعفا دهد و طرف مقابل در انتخاب آن کوتاهی یا تعلل و یا عجز از معرفی داور شود.
ج) طرفین در زمان تنظیم قراردادنامه داوری، تعیین داور را به دادگاه واگذار نموده باشد.
بنابراین، در این موارد داوران باید طبق شرایطی که قانون گذار و دادگاه لحاظ داشه عمل نمایند. (مانند اهلیت دواران ، خبره بودن داور در رسیدگی، مراحل قرعه و غیره)

به موجب تبصره ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی در کلیه موارد رجوع به داور طرفین می‌توانند انتخاب داور یا داوران را به دادگاه واگذار نمایند. دادگاه در انتخاب داور مکلف است مقررات مربوط به ممنوعیت از داوری را رعایت نماید. همچنین در صورتی که طرفین متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران را معین نکرده باشند و یا مقرر گردیده که حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود و طرفین، در زمان بروز اختلاف، نخواهند یا نتواند به طور صریح در انتخاب داور توافق نمایند این امکان وجود دارد که مخاطب اظهارنامه‌ حسب مورد، داور خود را تعیین و با داور مشترک یا داور ثالث معرفی شده موافقت نماید.و البته معمولاً موافقت مزبور حاصل نمی‌شود. در این صورت، ذی نفع می‌تواند با انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه، حسب مورد برای تعیین داور اختصاصی طرف مقابل، داور ثالث یا داور مشترک، به دادگاه مراجعه نماید. قسمت اخیر ماده 459 و 460 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صالح، شیوه و درخواست، ترتیب تعیین داورو موارد دیگر را اشاره داشته است.از طرف دیگر داور ممکن است پس از انتخاب به داوری فوت نموده، محجور شده و یا استعفاء دهد. در این صورت، چنانچه طرفین ملتزم به داوری شخص یا اشخاص معینی شده و آن‌ها فوت نموده، محجور شده و یا مستعفی شده باشند، داوری زائل شده و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بودمگر اینکه به داوری شخص دیگری توافق نمایند. ماده 263 قانون آیین دادرسی مدنی در غیر مورد فوت، حجر، یا استعفای داور، موجب زوال داوری نمی‌شود و بنابراین، باید داور (داوران) دیگری به جای داور متوفی، محجور یا مستعفی تعیین شود. تعیین جانشین چنین داوری، اگر داور اختصاصی ‌باشد، به عهده طرف مربوط است و اگر داور مشترک یا داور ثالث باشد باید با تراضی تعیین شود. چنانچه طرف مربوط نخواهد جانشین داور اختصاصی خود را که فوت یا محجور یا مستعفی شده، تعیین نماید، طرف مقابل می‌تواند به وسیله اظهارنامه درخواست نماید که ظرف ده روز نسبت به تعیین جانشین داور موصوف اقدام کند، در صورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید ذی نفع می‌تواند، برای تعیین جانشین داور، به دادگاه مراجعه نماید. (ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی)
«با استعفای داور سمت داوری او زائل می‌شود و عدول از آن توسط مستعفی موجب اعاده سمت داوری».
البته باید توجه داشت که ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی ترتیب مزبور را برای تعیین جانشین داور متوفا یا مستعفی پیش بینی نموده اما چون با حجر داور نیز ادامه داوری او، عملاً غیر ممکن می‌شود، همین ترتیب نیز در صورت حجر داور باید رعایت شود.
در مواردی هم که شخص ثالث از تعیین داور امتناع ورزرد مطابق با مستندات ماده 460 دادگاه به تعیین داور مبادرت می‌ورزد. گاهی نیز دادگاه به قید قرعه به تعیین داور اقدام می‌کند و تحت عنوان موارد داوری به قید قرعه شناسایی می‌شود.

مبحث سوم: مفهوم، محتوا و اوصاف و آثار رای داوری
گفتار اول: مفهوم رأی داوری، محتوا و اوصاف آن
در این گفتار ابتدائاً مفهوم رای داور و این‌که در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون تجاری بین‌المللی به چه معناست و سپس در خصوص محتوای رأی داوری و لزوم موجه و مدلل بودن آن و عدم مخالفت رأی با قوانین موجد حق پرداخته شده و اوصاف آن مورد بررسی قرار می‌گیرد.
بند اول: تعریف رأی داوری
مقصود از مفهوم رای داوری، رای داوری در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی است. مطابق ماده 229 قانون آیین دادرسی مدنی، رای دادگاه‌ها، اعم از حکم و قرار است. چنانچه رای دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می‌شود.
اما در قانون فوق الذکر از رای داوری در باب داوری تعریفی ارائه نشده و تنها در مواد 478 و 480 به ترتیب به تصمیم مرجع داوری درباره توقیف داوری به خاطراناطه و به تصمیم قابل اجرای آن در پایان رسیدگی نسبت به ماهیت دعوا، تصریح شده است و معلوم نیست که این تصمیم رأی داوری محسوب می‌شود یا خیر؟
لکن فقط همین تصمیم قابل اجرا و ابطال در دادگاه صالح به رسیدگی به اصل دعوا می‌باشد. البته در این قانون تنها به رای قابل اجرا اشاره شده است که برای ابلاغ به محکوم علیه و اجرا شدن به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری، یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم می‌شود.
در قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز، رای داوری تعریف نشده است. در نتیجه با توجه به فقدان ارائه تعریف رای داوری در قوانین ایران و با توجه به وحدت ملاک ماده 229 قانون آیین دادرسی مدنی می‌توان گفت که : رای داوری تصمیم مرجع داوری در ماهیت دعوا،پس از ختم رسیدگی داوری است. این رای می‌تواند متضمن تأیید کلی یا جزیی دعوای خواهان و محکومیت به پرداخت پول یا انجام کاری باشد. در عین حال رأی داوری می‌تواند حاکی از رد دعوای خواهان و گاه محکومیت او به خاطر طرح دعوای متقابل از سوی خوانده باشد. این رأی اگر منجربه ختم رسیدگی شود، رأی داوری نهایی نامیده نمی‌شود، چون رای عرفاً زمانی صادر می‌شود که هیأت داوری مأموریت خود را تکمیل وتمام موضوع های مورد اختلاف را رسیدگی کرده باشد.
بطور کلی رسیدگی داور باید منجر به صدور رای ‌شود، رای داوری مانند رای دادگاه است. اگر داور متعدد باشد رأی اکثریت ملاک خواهد بود. رأی داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف قوانین موجد حق نباشد. منظور از قوانین موجد حق، قوانین ماهوی یا قوانین شکلی آمره است. مثل قانون تجارت و قانون مدنی و قسمتی آیین دادرسی مدنی که جنبه آمره دارند و همان‌طور که قضات نمی‌توانند از آن عدول کنند، داور نیز حق عدول از آن را ندارد.
بند دوم: محتوای رأی داوری
به موجب ماده 482 قانون آیین دادرسی مدنی « رأی داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد». با توجه به این ماده قاعده یا قواعد حقوقی که رأی داور بر مبنای آن صادر شده، علی القاعده و و باید در رأی مورد اشاره قرار گیرد. در حقیقت، طرفین با ارجاع اختلاف خود به داوری پذیرفته‌اند که اختلاف آن‌ها توسط شخص یا اشخاصی که خود انتخاب کرده و یا در انتخاب، آن‌ها دخالت داشته‌اند و بدون رعایت تشریفات دادرسی مورد رسیدگی و صدور رأی قرار گیرد.و این امر ملازمه‌ای با توافق درخارج شدن از حکومت قواعد موجد حق ندارد. بنابراین، داور نیز مانند دادگاه باید «قوانین موجد حق» یا «قوانین تعیین کننده» را از نظر داشته و از صدور رأی مخالف آن‌ها پرهیز نماید. پس اگر برای مثال، بین وراث در ارتباط با متروکات، اختلافی ایجاد و داوری ارجاع شود، داور نمی‌تواند وارثی را از ارث محروم کرده و یا حتی سهم وارثی را کمتر یا بیشتر از آن چه در قانون پیش بینی شده در نظر بگیرد، اما می‌تواند مالی را که ارزش آن در حد سهم او است به عنوان سهم الارث وی تعیین نماید. البته چنانچه داور اختیار صلح داشته باشد می‌تواند، در همان مثال مزبور با رعایت جوانب، مالی را در سهم وارثی قرار دهد که ارزش آن از سهم الارث او کمتر یا بیشتر باشد.
قانون گذار محتوای رأی داوری را صریحاً پیش بینی ننموده است، اما با توجه به مواد 482 و 489 قانون آیین دادرسی مدنی، رأی داور، علاوه بر خلاصه ادعاها، جهات استحقاق و خواسته‌های طرفین و ادله آن‌ها باید حاوی قواعد حقوقی مبنای رأی باشد، اما نباید داور را مکلف به استناد به مواد قانونی دانست. مطلبی که موضوع داوری قرار گرفته نیز باید در رأی درج شود. نام مشخصات اصحاب دعوا و عند الاقتضاء وکلای آن‌ها باید در رأی قید شود. رأی داور باید تاریخ داشته و نام و نام خانوادگی داوران در آن قید شده و به امضای داوران رسیده باشد. (مدلول ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی) البته در ماده 30 قانون داوری تجاری بین‌المللی در خصوص شکل و محتوای رأی داوری آمده است که:1- رأی باید به صورت کتبی باشد و به امضای داور و یا داوران برسد. در موردی که داور بیش از یک نفر باشد، امضای اکثریت کافی خواهد بود، مشروط بر اینکه علت عدم امضای دیگر اعضاء ذکر شود. 2- کلیه دلایلی که رأی بر آن‌ها مبتنی است، باید در متن رأی آورده شود، مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود، یا رأی براساس شرایط مرضی الطرفین، بر حسب ماده 28 همین قانون صادر شده و باشد.
3-رأی باید حاوی تاریخ و محل داوری موضوع بند 1 ماده 20 باشد.
4- پس از امضای رأی، رونوشت آن باید به هر یک از طرفین ابلاغ شود.
بند سوم: اوصاف رأی داوری
رأی داوری دارای اوصاف و ویژگی‌هایی است که بسیار حائز اهمیت می‌باشد و گاه با رأی دادگاه مشترک و در برخی موارد با آن تفاوت دارد. در ذیل به برخی از اوصاف رای داوری می‌پردازیم.

الف) اوصاف درونی رأی داور
برای شناسایی رأی داور نیازمند توصیف آن هستیم. چرا که هر تصمیمی را که داور اتخاذ می‌کند ممکن است رأی به معنای خاص نباشد و مشمول حمایت‌ها و ضمانت اجرای مقرر قرار نگیرد. برای بیان اوصاف درونی رأی داور نیازمند بررسی عناوین زیر هستیم.
1- توصیف رأی داور
در خصوص رأی داور و اینکه تصمیات داور در چه صورت عنوان رأی به خود می‌گیرد و از طریق اعتراض قابلیت ابطال را دارد یا خیر؟ باید گفت که نمی‌توان بصورت مطلق هر تصمیمی را که او اتخاذ می‌کند رأی تلقی کرد و تشریفات مخصوص اعتراض به رأی داور را در مورد آن اجرا کرد. چرا که در مواردی ممکن است طرفین شخصی را به عنوان داور انتخاب کرده، تا به جای حل و فصل موضوع و حکمیت، نظر خود را به عنوان یک کارشناس اعلام کند و طرفین بر آن اساس اقدام کنند البته بدون اینکه داور در تصمیم خود، امر اجرایی و الزام یکی از آن‌ها را در نظر داشته باشد. به عنوان مثال در حکم شماره 1038 مورخ 23/6/1327 شعبه ششم دیوان عالی کشور آمده است: « اگر طرفین کارشناسی را داور با حق اصلاح تعیین کنند و مشارالیه نظر کارشناسی اظهار کند (نه داوری) در این صورت نمی‌توان نظریه مزبور را رأی داوری تلقی کرد.»
برای مثال داور اعلام می‌کند که تصرف یکی از طرفین در ملک خود، مصداق تصرف نا متعارف است. اگر این نظر در دادگاه مورد پذیرش قرار بگیرد، متصرف محکوم به رفع مزاحمت می‌شود. زیرا در رابطه طرفین اثرگذار خواهد بود و عدم اعتراض، التزام متصرف به آثار آن را نشان می‌دهد. به نظر می‌رسد که درخواست ابطال را نسبت به چنین نظری نمی‌توان پذیرفت ؛ در عین حال، ملتزم و متضرر شدن یکی از طرفین و بهره بردن دیگری از آن، امر عجیبی نیست و لازمه احترام به حاکمیت اراده طرفین است. زیر آن‌ها، خود پذیرفته‌اند که داور به عنوان کارشناس نظر دهد.
از نظر تحلیلی، سه وضعیت را می‌توان برای طرفین و نظر داور کارشناس در نظر گرفت:
الف) طرفین تصریح می‌کنند که نظر مذکور برای آن‌ها لازم الاتباع است.
ب) خلاف آن را تصریح می‌کنند.
ج) در این مورد تصریحی ندارند و قرارداد آن‌ها ساکت است.
در حالت دوم، طرفین در واقع نشان داده‌اند که شخص واسطه، داور یا کارشناس نبوده و ذکر این عناوین، با آثاری که نظر آن‌ها دارد، مطابق نیست. بنابراین می‌توان گفت که آن‌ها، درصدد اخذ نظر شخص ثالثی بوده‌اند تا با توجه به آن، امکان رفع اختلاف هموارتر شود، بدون اینکه آن ها را ملزم کند. در این فرض، همانطور که خواسته‌اند، الزامی بر این نظر مترتب نمی‌شود و اگر یکی از آن‌ها نیز طرح دعوا کند دادگاه به عنوان نظر کارشناس به آن نگاه نمی‌کند و نهایت آن‌که، با سایر اوضاع و احوال دعوا تطبیق می‌دهد و همانند سایر ادله تکمیلی از آن استفاده می‌کند.
در حالت اول، نیز ایراد حقوقی برای الزام آور بودن نظر داور کارشناس وجود ندارد و طرفین قرارداد، به آثار آن ملتزم می‌باشند. این امر مانند تعیین ثمن معامله یا موارد مشابه نیست تا ایراد شود که سبب غرر می‌شود. زیرا نظر شخص ثالث، هیچ بخشی از قرار داد را تکمیل نمی‌کند تا علم به آن، شرط صحت قرارداد باشد. در واقع، این نظر، جنبه کشفی دارد و نه تأسیسی و این اندازه اعطای اختیار به شخص ثالث که در اختلاف آن‌ها، واقع را احراز کند، بدون اینکه قضاوت نماید، فاقد اشکال است.
در حالت سوم، نیز باید قرارداد را تفسیر و آن را به یکی از دو حالت مذکور ملحق کرد؛ اما اگر تردید همچنان وجود داشته باشد و نتوان یکی از دو حالت «تصریح به الزام آوربودن» یا « تصریح به غیر الزام آور بودن» را به دست آورد، نمی‌توان آن را امری الزام آور دانست.
می‌دانیم که اصل، عدم اثبات چنین اثری است و هر جا تردید باشد باید قدر متقین آثار آن را محزر دانست و از سوی دیگر، حکم یا اماره قانونی نیز به این امر نداریم. تنها ممکن

]]>

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *