مبانی مالکیت

مبانی مالکیت گفتار اول: ماهیت مالکیت در باب ملکیت حقیقی و اعتباری همیشه بحث­هایی در نظام مالکیت مطرح می­شود که گاه به اعتبار مباحث و یا مطالب مستحدثی اسباب سوء تعابیر یا استفاده­های ناروایی در فصل مناظره و یا منازعه می شود که شایسته است قدری بدان پرداخته شود. می­دانیم که در علم منطق، در بحث کلیات خمس، کلی بر دو قسم بود: ذاتی و عرضی. که ذاتی بر سه قسم جنس، نوع و فصل تقسیم می شد و عرضی به دو قسم عرض عام و عرض خاص. لیکن در ادامه باید دانست که مقولات، اجناس عالی هستند که فوق آنها چیزی وجود ندارد. اینها در عقیده حکمای مشاء، به دلالت استقراء، بر نه  قسم می­باشند که عبارتند از: کم، کیف، وضع(نسبت)، أین(کجایی، یا موقعیت)، متی(زمان)، جده(له)، اضافه، أن یفعل(فعل و یا اثر بخشی فاعل بر منفعل. مثل: روشن کردن زمین توسط خورشید) و أن ینفعل(حالت و یا اثر پذیری خود به خود از فاعل. مثل: روشن شدن زمین توسط خورشید). هفت مقوله اخیر را “مقولات نسبی” عنوان می­نمایند. ضمناً ارسطو با ملحوظ نگاه داشتن “جوهر” در مقولات نه گانه، آنها را مقولات عشر می­خواند. “مقولات” جمع “مقوله” است که در لغت به معنای “گفته شده” می­باشد، اما در اصطلاح دانشمندان علم منطق به موضوعی “مقوله” گفته می که تنها به آنچه در جواب سؤال “ما هو” باشد (شهابی،1382: 57) به عبارت ساده­تر زمانی که ما از چیستی یک شئ می­پرسیم درباره “مقوله” آن شئ سوال کرده­ایم و پاسخی که می­شنویم همان “مقوله” آن شی است؛ برای مثال کسی که تا کنون ” فنج ” ندیده و از چیستی “فنج” می پرسد به او می­گویند فنج یک پرنده است، یعنی پرنده مقوله­ای است که فنج یکی از انواع آن است و به همین ترتیب همه اشیاء به نوبه خود دارای یک مقوله هستند. حال اگر همان شخص تا به حال پرنده نیز ندیده باشد و از چیستی پرنده بپرسد در جوابش می گویند پرنده یک جانور است که ویژگی های خاصی مانند توانایی پریدن دارد؛ بنابراین پرنده نیز به نوبه خود “نوعی” از یک مقوله بالاتر به نام “جانور” است و به همین ترتیب هر مقوله “زیر مجموعه” یا یک “نوع” برای “مقوله­ای” بالاتر است؛ این سلسله مقولات همین طور بالا می­رود تا آنجا که به مقوله­ای برسیم که این مقوله دیگر نوعی برای هیچ مقوله بالاتر از خود نباشد، به تعبیر دیگر این مقوله خود نقطه شروع مقوله­ها باشد و بالاتر از آن دیگر مقوله­ای نتوان یافت؛ به این مقولات که دیگر بالاتر از آنها هیچ مقوله ای نیست “ماهیات اولیه” یا “اجناس عالیه” می­گویند. جوهر: “جوهر، اولین مقوله از مقولات دهگانه است که مقوله­های تمام اشیاء و حیوانات به آن منتهی می­گردد؛ بنابراین اگر سلسله مقوله های هر یک از اجسام و جانداران را تا انتها پیش برویم در آخر به مقوله “جوهر” می­رسیم؛ یعنی “جوهر” آن چیزی است که درون مایه واصل تمام موجودات مستقل و جانداران است. منطق دانان برای جوهردر مرتبه اول پنج نوع مشخص کرده و سپس هر نوع را به انواع مختلف تقسیم­بندی می­کنند تا این تقسیم تمام اجسام و جانداران را شامل شود و جایگاه هر موجود نسبت به جوهر و دیگر موجودات روشن شود. اعراض: کمّ: اولین مقوله از اعراض “کمّ” است که معنای لغوی آن “اندازه” و “مقدار” می باشد.[7] بنابراین هر مقوله عَرَضی که دارای مقدار بوده یا قابل اندازه گیری باشد از جنس مقوله “کمّ” به حساب می­آید، مانند اعداد، محیط، وزن و …. که همگی قابل اندازه گیری و دارای مقدار هستند. کِیف: دومین مقوله از اعراض “کِیف” است که کلمه “کیفیت” در فارسی نیز از همین ریشه گرفته شده است؛ “کیف” در لغت به معنای حالت و چگونگی است و هر مقوله ای که به حالت یا چگونگی باز گردد از مقوله کیف خواهد بود؛ به عنوان نمونه سردی یا گرمی اشیاء و یا سفیدی و سیاهی آنها وحتی غمگینی و خوشحالی افراد همگی از مقوله کیف هستند. وضع: سومین مقوله “وضع” است که کلمه “وضعیت” در فارسی از همین لغت گرفته شده است و در اصطلاح به معنای نسبت یک شئ با دیگر اشیاء و یا نسبت هر جزء با جزء دیگر است؛ برای نمونه از مقوله وضع می توان از راست بودن یا خمیده بودن و یا تمام ویژگی­هایی که دارای شدت و ضعف هستند، نام برد. (طوسی، 1376: 49) أین: أین در زبان عربی به معنای کجا و کدام مکان است اما در اصطلاح مقولات عشر به معنای “در جا و مکان مشخصی قرار گرفتن” بکار می رود. بنابراین هر مقوله ای که به جا و مکان اشیاء باز گردد از مقوله أین به حساب می­آید. به طور مثال بالا بودن یا درون چیزی بودن و یا زیر چیزی بودن و … همگی از مقوله این هستند. متی: متی نیز مانند أین یک لغت پرسشی در زبان عربی است و به معنای کی و چه وقت به کار می­رود اما در اصطلاح مقولات عشر به معنای “در زمان خاصی بودن” به کار می­رود پس مقوله­هایی که مربوط به زمان اشیاء می­شود در انتها به مقوله متی باز می­گردند به عنوان مثال دیر بودن، زود بودن یا در ساعت خاصی بودن، همگی از مقوله “متی” هستند. مِلک (جده، له): مقوله بعدی “مِلک” است که کلمه “ملکیت” در فارسی از همین لغت گرفته شده و به معنای دارا بودن و همراه بودن است؛ به عنوان مثال دارای لباس بودن، صاحب خانه بودن و… که حکایت از یک نسبت ملکیت بین دو موجود می­کند همگی از مقوله “ملک” هستند. فعل: “فعل” یا “أن یفعل” یکی دیگر از مقولات عشر است که به معنای تاثیرگذاری یک شئ بر شئ دیگر است یعنی هر اتفاقی که در عالم رخ می دهد به لحاظ فاعلی از جنس مقوله “فعل” است به عنوان نمونه فعل آتش زدن، دزدی کردن و…. انفعال: انفعال یا أن ینفعل دقیقا مقابل فعل است و به معنای تأثیرپذیری است پس هرگاه مقوله فعل وجود داشته باشد حتما مقوله انفعال نیز هست، بنابراین تمام مثال­هایی که برای فعل گفته شد در حالت مفعولی مثال برای انفعال است مانند آتش گرفتن، دزدیده شدن و… اضافه: “اضافه” یا “مضاف” یکی دیگر از مقولات عشر است که از اهمیّت زیادی برخودار است ودرصورت لزوم می­تواند تمام نُه مقوله دیگر را در بر بگیرد؛ مقوله “اضافه” یعنی موضوعی در نسبت با موضوع دیگر معنی و مفهوم پیدا کند، به طور مثال پدر بودن تنها زمان معنی می دهد که فرزندی وجود داشته باشد و گرنه پدر بودن بی معنی است بنابراین رابطه پدر و فرزندی یک رابطه “اضافی” است، یا پر رنگ بودن زمانی معنی می­دهد که رنگی باشد و گرنه پر رنگی بی­معنی است پس پر رنگی نیز یک مقوله اضافی است.” (نجابت، 8/9/1391- www.pajoohe.com/fa/index.php) حال بنا بر آنچه رقم خورده شد در بحث مالکیت، اینکه جزو کدامیک از این مقولات است یعنی حقیقت ملکیت بین فقها معرکه آراء بوده است. که اینک ماحصل آراء پس از شرح  مختصری ذکر می­شود: الف: ملکیت مرتبه­ای از مقوله جده (داشتن و دارا بودن) یا همان له است: بنا بر آنچه ذکر شد؛ مقوله جده به معنی موضوعی است که از احاطه امری بر چیزی دیگر حاصل می­شود به طوری که اگر محاط نقل مکان کند محیط هم به طبع او نقل مکان می‌کند .مثلاً: هر جا من رفتم این لباس همراه من است. که این بر دو نوع است: –        جده طبیعی یا تام. مانند احاطه پوست بر بدن انسان. –        جده غیر طبیعی یا ناقص. مانند احاطه البسه یا یک کفش بربدن انسان. محقق خراسانی(ره) می­فرمایند: ” ملکیت مشترک لفظی است وهمچنین جده نیز نامیده می­شود که از اختصاص چیزی به چیز مقولات نه گانه است که به آن دیگر حکایت می­کند. و این امر  یا ناشی از نسبت این شئ به آن چیز است همانطوریکه عالم ملک باریتعالی است یا از جهت استعمال و تصرف است مثل آنکه گفته شود که اسب بای زید است.(الاخوند الخراسانی، 1409ه.ق: 307) محقق نائینی(ره) در اینباره می­فرمایند: ” اما ملکیت پس برای آن وجود اعتباری در نظر گرفته می­شود و بلکه ممکن است که گفته شود ملکیت اعتباری از سنخ ملکیت حقیقی است که یکی از مقولات نه گانه است که آن را جده می­نامند چرا که حقیقت ملکیت، داشتن سلطنت و احاطه بر شئ است که آن مراتبی دارد که مصداق کامل آن ملکیت آسمانها و زمین­ها و هر چه در زیر و زبر آن قرار دارد؛ برای خداوند علی مرتبه می­باشد.” علاوه بر این بزرگان، بسیاری از علما و دانشمندان دیگری همچون  صدر المتألهین و… نیز ملکیت را مرتبه­ای از مقوله جده و امری اعتباری،  قلمداد می­نمایند. (الشیرازی، 1383ه.ق: 223) لیکن برخی متأخرین تازمان شیخ انصاری بر آن بوده­اند که ملکیت را از مقوله اضافه بدانند ولی این تفکر از آن پس منسوخ شد و مالکیت از دیدگاه دیگری (اعتباری بودن ماهیت) نیز مورد توجه قرار گرفت. علامه طباطبایی نیز بنابر داشتن یک نوع حیثیت وجودی درملکیت، آن را خارج از مقوله اضافه دانسته­اند تا مالک را محق درهر نوع تصرف دلخواه در ملک خود دانسته باشند.(الطباطبایی، 1416ه.ق: 134) محقق اصفهانی(ره) در حاشیه مکاسب در رد نظریه اضافه بودن مقوله مالکیت می‌فرمایند این ملکیّت اعتباری عقلاء(ملکیّتی که عقلاء اعتبار می‌کنند)  مانندبالا به پایین و بالعکس، پدر به فرزند و بالعکس. گفته‌اند در ملکیت هم بگوییم از مقوله‌ی اضافه است، مال به مالک اضافه دارد و بالعکس، منتهی اضافه‌ای که در آن تکرّر وجود دارد. یعنی دو چیز است. پس از آن بلافاصله یک قانون مهم فلسفی را بیان می‌کند که خود این مقولات عشر، دارای دو نوع نیست و نمی‌توانیم بگوییم که خود اضافه، جنس برای دو نوع است، خود جده جنس برای دو نوع متغایر است. هیچ مقوله‌ای خودش جنس برای دو نوع متغایر قرار از مقوله‌ی اضافه است. اضافه در فلسفه این است که “هی تکرّر النسبة بین الشیئین” نمی‌گیرد. ما دو نوع اضافه یا از مقوله‌ی جده و یا نداریم. لذا وقتی می‌گوییم ملکیّت از مقوله اضافه است، یعنی ملکیّت در هر کجا باشد ملکیّت است، ملکیت لازم، ملکیت جایز، ملکیت زید، ملکیت عمرو، ملکیت یک حقیقت است. بین آنها اختلاف مرتبه وجود ندارد. آن کسی که مالک یک کشور است با آن کسی که مالک یک نخود است، ملکیّتشان یکی است، نمی‌توانیم بگوئیم آن ملکیتی است که یک فصلی دارد، این یک فصل دیگری دارد. آن شدیدتر است و این ضعیفتر است. به هیچ وجهی اختلاف وجود ندارد. وقتی یک چیزی تحت یکی از این مقوله‌ها قرار گرفت، همه‌ی مصادیقش حقیقتی واحد دارند. مثلاً شما می‌گویید «مقوله ‌متی»، مقوله متی؛ یعنی آن نسبت بین یک شیء و زمان. نسبت من با زمان، نسبت دیوار با زمان، نسبت آسمان با زمان، همه این نسبت­ها یکی است، حقیقت متعدد پیدا نمی‌کنیم(الاصفهانی، 1418ه.ق: 34-29) محقق اصفهانی از این راه فلسفی اثبات کرده ملکیّت لازم و جایز یک ملکیّت است و یک حقیقت واحد بیشتر ندارد. اختلاف نوعی یا اختلاف صنفی بین اینها نیست.   ب: نظریه ملکیت از مقوله اعتباری محض است:   دکتر محقق داماد به نقل از علامه طباطبایی(ره) می­نویسد: ” … مالکیت رابطه ای اعتباری است که بین شخص(اعم از حقوقی یا حقیقی ) با شئ برقرارمی شود. به موجب این نظریه، مالکیت از واقعیت های خارجی عالم نیست، بلکه یک ماهیت اعتباری است که عقلا بین دو چیز برقرار می کنند. ” مانند ما و کتابی که در دست ما است که هم ما وهم ایت کتاب در دست ما واقعیت خارجی در این عالم است ولی رابطه ما با این کتابی که در دست داریم؛ از اعتباریات است که به خودی خود وجود خارجی ندارد.(محقق داماد، 1376: 106) آیت ا… اصفهانی(ره) ملکیت را خارج مقولات واقعی و بلکه امری اعتباری قلمداد می­نمایند بطوریکه یک معنای مقوله­ای اعتبار می­شود که به اعتبار وجود اعتباری­اش در خارج محقق می­شود به به اعتبار وجود حقیقی.(الاصفهانی،1409ه.ق: 4) –        اما سوال این است که اگر ملکیت خارج از مقولات فلسفی است و در خارج فاقد عرض و صرف اعتبار است؛ مالک به دنبال اراده کدام اعتبار خارجی بوده است؟ در پاسخ به این سوال چند نظریه آمده است: 1-    ملکیت مفهومی شبیه مفهوم جده است. یعنی احاطه اعتباری مالک نسبت به مال خود. در حالیکه مقوله جده را نمی توان از امور اعتباری که اختصاص به مادیات دارد دانست. و این همان ایرادی است که به ابن نظریه وارد می­شود. 2-    ملکیت مفهومی شبیه مفهوم اضافه است. یعنی رابطه مالک به مال مضاف اعتبار شده است. که امام خمینی(ره) نیز در این باره ملکیت را به نحو بعیدی از سنخ اضافه اعتباری قلمداد می­نمایند.(الخمینی، 1419ه.ق : 12) 3-    ملکیت مفهومی شبیه مفهوم جده است که در آن مفهوم اضافه نیز موجود است. همانطور که قبلاًذکر شد؛ در مفهوم جده مالک بر مال احاطه دارد لیکن در اینجا بحث این است که در مفهوم مقوله جده علاوه بر دو عنوان محیط و محاط، با تلقی وجود شکلی احاطه مالک بر ملک را کافی بدانیم و جده را همین هیئت جسم محاط اطلاق نمائیم نه بر عین وجودی یا جسم محیط ومحاط.(برای مطالعه بیشتر در این خصوص رک. خردمندی، 1386: 22-26)     –        فایده بحث: علی­رغم توجهاتی که در ادوار مختلف به اهمیت، توجه و احترام به مالکیت ملاحظه می­شود؛ تحدید مالکیت از مسائل اساسی است که امروزه در اعمال تصنعی یا واقعی آنها جهت اقناع وجدان جمعی و اراده عمومی یا حکومتی، می­توان گفت که از هیچ تلاشی در توجیه یا استفاده از ابزارهای نظم عمومی، فلسفی- فقهی و… در جهت انتقال و یا گاه انحراف افکار به مسیری که پیش از آن جریان داشته است؛ فروگذار نمی­شود. در این بحث نیز چنانچه حق مالکیت از حقوق دارا بودن و تعلق ذاتی مال به مالک مورد پذیرش باشد؛ سلب این حق با زمانی که به هرگونه اعتبار، بویژه هنگامی که آن اعتبار را اختیار یا توانایی که اجتماع و زندگی جمعی برای شخص تصور نموده است؛ باشد؛ بسیار متفاوت خواهد بود. این بحثی مبنایی است که اساساً همین ادراکات را زمینه ساز تشکیل و توجیه اختلاف میان نظام های سیاسی سرمایه داری و سوسیالیزم و غیره می­نماید در تعيين‌ نوع‌ نظام‌ اقتصادي‌ نقش‌ بسزايي‌ دارد.به همین دلیل از سویی در بررسی مبانی نظری فلسفه حقوق طبیعی، طرفداران آن را به دفاع از حقوق فردی در مقابل جمع گرایان و یا عرفی نگران وا می­دارد که در این خصوص در فصل بعد بدان پرداخته خواهد شد.   گفتار دوم: ادله ایجاب مالکیت       الف:  قاعده تسلیط این قاعده که برخی آن را “قاعدة سلطنت” یا “قاعدة تسلط ” نیز از آن نام برده­اند، شاید بتوان گفت از مهمترین و یا لااقل از امهات تثبیت کننده جایگاه مالکیت در شریعت اسلام به حساب می­آید. لذا در مقام سلطه مالک صاحب جواهر می­فرمایند: ” قاعده سلطنت مالک و تسلط مردم بر اموالشان، اصلی است که در مقام شک نمی توان از آن عدول نمود.” (النجفی، 1368: 478) فقهای اهل تسنن به اين قاعده تصريح نکرده­اند اما با عمل به مقتضا، آن تأیید نموده­اند. نظر به اهميت اين قاعده، حقوق بیاری کشورها و یا مکاتب جديد آن را پذيرفته­اند. درحقوق ما نيز مواد 30 و 31 قانون مدني ايران به آن اشاره شده است. اینک مختصراً به عنوان مبانی و ادله اثباتی قاعده می­پردازیم: 1-   قرآن هرچند که به طور صریح از حق ناشی از قاعده تسلیط سخنی ذکر نشده است؛ لیکن ازبسیاری از آیات قرآن می توان حکم این موضوع مسلم را استخراج و استنباط نمود:   –        يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَيْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ إِنَّ اللَّهَ کانَ بِکُمْ رَحيماً. (نساء، آیه 29) اى كسانى كه ايمان آورديد، اموال خود را در بين خود به باطل مخوريد، مگر آن كه تجارتى باشد ناشى از  رضايت دهنده و گيرنده و يكديگر را به قتل نرسانيد، كه خداى شما مهربان است. –        وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ‏ءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِي الْقُرْبى‏ وَ الْيَتامى‏ وَ الْمَساکينِ وَ ابْنِ السَّبيلِ إِنْ کُنْتُمْ آمَنْتُمْ بِاللَّهِ وَ ما أَنْزَلْنا عَلى‏ عَبْدِنا يَوْمَ الْفُرْقانِ يَوْمَ الْتَقَى الْجَمْعانِ وَ اللَّهُ عَلى‏ کُلِّ شَيْ‏ءٍ قَديرٌ.( انفال، آیه 41) و (ای مؤمنان) بدانید که هر چه غنیمت و فایده برید خمس آن برای خدا و رسول و خویشاوندان او و یتیمان و فقیران و در راه سفر ماندگان (از خاندان او) است، اگر به خدا و به آنچه بر بنده خود (محمّد صلّی اللّه علیه و آله و سلم) در روز فرقان، نازل کرده‌ایم؛ ایمان دارید ، و خدا بر هر چیز تواناست. –        يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ إِنَّ كَثِيرًا مِّنَ الأَحْبَارِ وَالرُّهْبَانِ لَيَأْكُلُونَ أَمْوَالَ النَّاسِ بِالْبَاطِلِ وَيَصُدُّونَ عَن سَبِيلِ اللّهِ وَالَّذِينَ يَكْنِزُونَ الذَّهَبَ وَالْفِضَّةَ وَلاَ يُنفِقُونَهَا فِي سَبِيلِ اللّهِ فَبَشِّرْهُم بِعَذَابٍ أَلِيمٍ.(توبه، آیه34)   ای کسانی که ایمان آورده اید، بسیاری از علما و راهبان (یهود و نصاری) اموال مردم را به باطل می­خورند و (خلق را) از راه خدا منع می‌کنند و کسانی که طلا و نقره را گنجینه و ذخیره می‌کنند و در راه خدا انفاق نمی‌کنند آنها را به عذابی دردناک بشارت ده.   –        أَوَلَمْ يَرَوْا أَنَّا خَلَقْنَا لَهُمْ مِمَّا عَمِلَتْ أَيْدِينَا أَنْعَامًا فَهُمْ لَهَا مَالِكُونَ.( یس،آیه71) آيا نديده‏اند كه ما به قدرت خويش براى ايشان چهارپايانى آفريده‏ايم تا آنان مالك آنها باشند. –        فَإِن لَّمْ تَفْعَلُواْ فَأْذَنُواْ بِحَرْبٍ مِّنَ اللّهِ وَرَسُولِهِ وَ إِن تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُؤُوسُ أَمْوَالِكُمْ لاَ تَظْلِمُونَ وَلاَ تُظْلَمُونَ. –        ( بقره، آیه 279) اگر چنین نمى­کنید، بدانید خدا و رسولش، به شما اعلان جنگ مى­کنند و اگر توبه کنید، اصل سرمایه هایتان، از آن شماست و به این صورت نه ستم مى­کنید و نه بر شما ستم مى­شود. –        وَ الَّذِينَ فِی أَمْوالِهِمْ حَقٌّ/ لِلسّائِلِ وَ الْمَحْرُومِ (معارج، آیات 24و25) و آنها كه در اموالشان حق معلومى است/ براى تقاضا كنندگان و محرومان. 2-      سنت سنت، نقطه مقابل” بدعت” است. عمل و کاری که قابل استناد به شریعت باشدرا”سنت” و خلاف آن “بدعت” نامند.  چنان که امام علی (علیه السلام) فرموده اند: ” أحْیوا السنّة وأماتُوا البدعَة”.  آنان[(یاران شهید امام در جنگ صفین)] سنت را زنده کرده و بدعت را میرانده اند.(امام علی علیه السلام، 1383 :249-248/خطبه 182) علی­رغم آنکه حديث مستند این قاعده به سنت(قول، فعل ویا تقریر معصوم)” ان الناس مسلطون علي اموالهم ” بر می­گردد؛ این حدیث در کتب اربعه مشاهده نمی­شود واز روایات “مرسل”[1] است. لیکن این ضعف با عمل و استناد فقهای اسلامی اعم ازکبار علماء شيعه و اهل سنت به مفاد آن جبران و واجد اعتبار و اعتماد کامل مي شود. (المکارم الشيرازي، 1416ه.ق: 21) و به نحوی که امروزه دانشمندان حقوق وحوزه دین، آن را با استناد به احادیث دیگری از امام صادق(علیه السلام)، از مسلمات فقهی قلمداد می­نمایند. لیکن برخی اعمال این حدیث را در تعیین نوع و کیفیت تصرف قابل انجام به استناد آن، امکان پذیر ندانسته و آن را ” توتولوژی”[2] قلمداد نموده­اند که در جواب این ایشان آمده است اگر این گونه تصور نمائیم پس دیگر باید درهرگونه اقدامی بر اساس یک روایت از جمله دراین موضوع منتظر روایات دیگری باشیم تا روایات دیگر نسبت به تفسیر آن راهگشای طریقت از ناحیه شارع باشند که مردود است. بنابراین اصل تسلط مطلق مالک بر مال خویش طبق این روایت، حکومت خود را تا هنگامی که دلیلی خلاف آن اثبات شود حفظ خواهد نمود. لیکن از مرحوم شیخ الاعظم انصاری نقل می شود که دایره این تسلط تا جایی است که شکی در ثبوت سلطه خاصی برای مالک نداشته باشیم که آیا فلان اختیار خاص را شارع مقدس برای مالک امضاء نموده است یا خیر. لیکن اگردر ثبوت سلطه خاصی برای مالک تردیدی وجود نداشت بلکه در مقام اجرای این حق مردد بودیم می توان به این قاعده استناد نمود مثلاً اینکه آیا دراختیار تملیک مال به دیگری صیغه خاصی لازم است یا صرف معاطات برای انتقال کفایت می­کند؟؛ نمی­توان به این قاعده به عنوان اختیار مطلق مالک استناد نمود. (ر.ک محقق داماد، 1376:  98-97 و 104-103) وجود جریان احترام به مالکیت و قاعده تسلیط را در سنت پیامبر گرامی اسلام( ص) و ائمه معصوم(س)، را در بطن و ماهیت حقیقی ابواب مختلف فقه اسلام و نیز شرایع و ادیان متعدد الهی می توان ملاحظه و از طرق گوناگونی اثبات نمود. به طوریکه از جمله حتی از قاعده ای  چون لاضرر در قضیه سمره بن جندب که شیخ کلینی از ابن بکیر و او نیز از زراره  که ایشان هم از ابی جعفر(امام باقر) علیه السلام نقل می­کنند و حکمی در تحدید مالکیت است؛ و یا قاعده مانند ید که بازگشت تصرف را در اثبات مالکیت عنوان قرینه می نماید؛ حقیقت وجود اعتبار حقی مسلم بنام “مالکیت” برای اشخاص، انکار ناشدنی است. 3-        اجماع

اجماع  هنگامی حجت است که کاشف از سنت معصوم باشد. لذا از آن‌جا که در مباحث گوناگون فقهی به این قاعده به عنوان یک اصل مسلّم استناد شده، می­توان آن را موضوع وحدت نظر فقیهان بویژه فحول فقهای امامیه  از جمله شیخ طوسی، شهید ثانی، صاحب جواهر، شیخ انصاری و… دانست.(المکارم الشیرازی، ۱۴۱1: ۲۳) و (محقق داماد، ۱۳۷۶: 99)

4-        عقل(بنای عقلا) می­دانیم که بنای عقلا بلکه شامل “مرتکزات عقلایی” یعنی آن احکام عقلایی که در ژرفای ادراک فطرت خردمندان وجود دارد، هرچند بر طریق آن سلوک عملی ندارند؛ است نه صرفاً عمل و سلوک عقلا. در مانحن فیه همانطور که در قبل بدان اشاره شد؛ قدمت موضوع حکم یا مقتضای قاعده تسلیط از گذشته­های دور و دوران باستان و چه بسا ادوار کهن بسیار ماقبل آن باز می­گردد چرا که مي توان آن را از قواعد فطري دانست که از بدو خلقت انسان به دنبال آن بوده است به گونه ای که حتی در احساسات اطفال و دنیای کودکانه نیز رد پای آن را ملاحظه نمود. لذا بدین وصف، شریعت مذاهب را دراصل باید مؤید حقوق مالکیت و حتی در مواردی احیاناً توابع آن تلقی نمود نه مؤسس آنها. 5-  سيره متشرعه عادت و عرف متدینین از گذشته های دور تاکنون عمل به قاعده سلطنت بوده است و مسلمانان ، مالک را بر مال خويش جز در مواردی که از ناحيه شرع نهی شده باشد؛ مجاز در تصرفات مالی دانسته­اند تا  هرطور که بخواهد بتواند در آن تصرف کند مگر مواردی که شارع مقدس منعی نموده باشد و بالعکس تصرف ديگران در اموال مالک بدون اجازه و رضايت او از ابتدا حرام اعلام می­گردیده است. –        آيا قاعده سلطنت مختص اموال است يا در بر دارنده حقوق و انفس می­باشد؟ این بحث نیز از جمله موضوعاتی است که محل اختلاف نظرعلماء واقع شده است که پس از بررسی مختصراً به آن نیز خواهیم پرداخت: همانطور که از ظاهر حدیث ” ان الناس مسلطون علي اموالهم” ملاحظه  می­شود؛ این روایت صرفاً اشاره به مال دارد. لیکن با این وصف برای تمیز حقیقت باید به دنبال مفهوم مال پرداخت. مال درلغت به معنای تمامی چیزهایی است که انسان مالک آن می­شود. در ابتدا، مال برآن چه انسان از زر و سیم مالک می­شود؛ اطلاق می­شد. (مدنی، 1370: 01۳) بعدها گستره­ای عام یافت و شامل تمامی چیزهایی شد که تحت مالکیت انسان قرار می­گیرد و همانطور که قبلاً نیز اشاره شد؛ درمیان اعراب، واژه مال بیشترین کاربرد را در شتر داشته است، زیرا بیش ترین اموال ایشان، شتر بوده است. مرحوم شیخ انصاری(ره)، در بحث حقوق قابل انتقال، پس از بررسی واژه “مال” در تعریف بیع که عبارت بود از: “البیع مبادله مال بمال”، که آن را مختص اعیان قلمداد نموده­اند؛ حقوق مالی مانند تحجیر و مانند آن هرچند که در مقابل آن مال قرار می­گیرد؛ از شمول آن خارج دانسته­اند. (المکاسب، 1387: 17) لیکن در مقابل امام خمینی(ره) با اشاره به لزوم پرداخت عوض در برابر برخی از حقوق، آنها را جزء اموال عنوان کرده­اند. از حیث ادبی، ریشه مال، از “میل”، به معنی آنچه مطلوب انسان است؛ بوده که پس از اعلال به مال تبدیل یافته است.علاوه برآن، گفته شده که در عرف، مال [علاوه بر] چیزی که در مقابل آن عوضی پرداخت می­شود؛ می تواند چیزی نیز باشد که طبع آدمی به آن تمایل دارد.[3] گو اینکه بنای عقلا نیز علاوه بر اموال تسلط صاحب حق را بر حقوق خود مسلم می­داند. (محقق داماد، 1376: 105) آیت ا… مکارم شيرازی می­فرمایند در تسلط بر حقوق، روايتی غير از آنچه که صاحب جواهر در کتاب رهن عنوان نموده اند؛ ملاحظه نمی­شود و احیاناً دلیل صاحب جواهر بناء عقلاء و قياس اولويت باشد. اما در خصوص تسلط بر انفس تسلط بر نفس، در هیچ یک از نصوص ذکری از تسلط به میان نیامده است اما اگر مقصود از تسلط انسان بر نفس ، تسلط در بحث اجارات باشد که بتواند خود را اجير نمايد، اين سلطنت بدون شک جايز است. چون بناء عقلا بر آن دلالت دارد گو اینکه افعال انسان هم گرچه بالفعل مال نيست ولی بالقوه مال است. همچنين در باب نکاح و مانند آن سلطنت ثابت است. اما اگر مراد اين باشد که انسان سلطنت دارد بر نفس خود به اين که خود را بکشد و يا در خود نقص عضو ايجاد کند، اين سلطنت بدون شک وجود ندارد و ممنوع است. (المکارم الشيرازی، 1416ه.ق :26) –         حل تعارض با قاعده لاضرر: از جمله مباحث مهم قاعده تسليط چگونگي رفع تعارض آن با قاعدة لاضرر است. در مواردی که کاربرد مالکيت مالک و تصرف وي در ملک خود موجب ضرر رساندن به ديگري شود. بسياري از فقها در اين فرض قاعدة تسليط را ترجيح داده و اينگونه تصرفات را جايز شمرده­اند.(علامه حلّی، 1416ه.ق: 268) برخي ديگر با استناد به قاعدة لاضرر تصرفات مالک را در اين صورت جايز نمي دانند (الحسيني السيستاني 1414 ه.ق : 328). گروهي نيز بر آنند که تنها درصورتي که زيان فاحش و بزرگ در ميان باشد قاعدة لاضرر مقدم مي گردد و قاعدة تسليط جاري نمي شود. لیکن به نظر مرحوم آیت ا… موسوي بجنوردي در اين مسئله فرضهاي گوناگوني وجود دارد: گاه تصرف مالک به گونه اي است که نه انجام يافتن آن نفعي براي مالک در بر دارد و نه با ترک کردن آن ضرري به او وارد مي شود و مالک تنها به قصد ضرر زدن به ديگري در ملک خود تصرف مي کند يا حتي قصد زيان رساندن به ديگري را ندارد. در اين صورت از آنجا که در هر حال کار او موجب زيان رسيدن به ديگري مي شود قاعدة لاضرر بر تسليط مقدم مي شود اما اگر مالک از تصرف در ملک خود سود ببرد هر چند ترک کردن آن موجب زيان او نشود يا ترک کردن تصرف موجب زيان او گردد قاعده لاضرر را نمي توان مقدم داشت زيرا کاربرد قاعدة لاضرر در مورد غيرمالک با کاربرد اين قاعده يا قاعدة لاحرج  در مورد مالک ناسازگار است و پس از تساقط دو لاضرر مالک و لاضرر غیر مالک، قاعده تسليط جاري مي­شود. (الموسوي البجنوردي، 1389ه. ق: 206ـ 208)   ب : قاعده احترام مالکیت جایگاه و اهمیت مالکیت در اسلام بویژه مستند به این قاعده (حرمت مال مسلم کحرمه دمه) که مشعر ممنوعیت تجاوز به حریم ملکیت خصوصی اموال دیگران است.(النجفی، 1376: 382 و 559) تا بدانجاست که احترام مال مسلم مانند احترام به خون تلقی شده است و همانطور که خونش نباید ریخته شود و اگر ریخته شد نباید هدر برود، مالش هم به همسنگ باآن تلقی می­شود. چون این تشبیه، تشبیه عامی است و این نکته موافق قاعده عقلی است. (الموسوی الخمینی، 1410ه.ق: 323) امام خمینی(ره) در تهذیب الاصول (تقریرات)، با استفاده از دلایل وارده در قاعده تسلیط ، احترام مال مسلم و بناء عقلاء بیان داشته‌اند که حیطه این دو قاعده منفک بوده و دو قاعده کاملاً مستقل می‌باشند و یکی دیدن و نزدیک دیدن این دو قاعده با یکدیگر مجاز نمی‌باشد؛ زیرا دلیل و مدرک این دو قاعده کاملاً متفاوت از یکدیگر است واز شئون قاعده سلطنت این است که مالک بتواند هرگونه که می‌خواهد در مال تصرف کند که شارع آن را با عبارت مشهور نبوی ” الناس مسلطون علی اموالهم”  بیان نموده و عقلا هم آن را پذیرفته‌اند. اما مفاد قاعده احترام این است که مال در حریم مالک واقع شده به گونه‌ای که کسی بدون اجازه نمی‌تواند در مال وی تصرف نماید و اگر تصرف کرد و آن را اتلاف نمود، ضامن عوض آن می‌باشد. (الموسوی الخمینی، 1410ه.ق:124) در همین راستا محقق بروجردی(ره) می­فرمایند: ” …و أما الثاني: أي قاعدة الاحترام وهي عبارة عن احترام مال المؤمن وان حرمته كحرمة دمه.فتقريب دلالتها …ولكن الانصاف أن صرف كون المال محترما لا يدل على أنه بمحض القبض يكون ضامنا ويكون المال في عهدته بل قضية احترامه عدم جواز التصرف فيه بدون إذنه و انه لو تصرف فيه و أتلف أو نقص شئ منه بسبب تصرفه بدون إذن صاحبه فيكون ضامنا لذلك التلف أو ذلك النقص وعليه غرامته إلا أن تكون يده يد ضمان” (الموسوی البجنوردی،1424 ه.ق: 106). لذا گستره این قاعده نه تنها در قواعد کلی مالکیت بلکه در معاملات نیز درصورت توافق طرفین بر انجام معامله بلکه حتی در صورت فساد معامله هم که با اعتقاد به احیای حقوق مستحق، پرداخت اجرت‌المثل را لازم می‌داند؛ سریان دارد. دلايل و مستندات اين قاعده: 1) قرآن وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَي الْحُكّامِ لِتَأْكُلُوا فَريقاً مِنْ أَمْوالِ النّاسِ. (بقره، آیه 188) و اموال خود را در بين خود به باطل مخوريد و براى خوردن مال مردم قسمتى از آن را به طرف حكام نکنید با اينكه مى­دانيد كه اين عمل حرام است. منظور از اكل اموال مردم گرفتن آن و يا مطلق تصرف در آن است. علامه طباطبايي مي‌فرمايد: خوردن مال كنايه از تصرف در آن است، زیرا در خوردن و بلعيدن نوعي تسلط وجود دارد. گفته مي‌شود فلاني مال فلاني را خورد به‌ معناي اينكه در آن تصرف كرد.( الطباطبایی، ۱۳۷۵ ه.ق: 43) لذا به طور مجاز خوردن مال مردم ناميده مى­شود و این بدان خاطر است که تغذى ، نزديك ترين و قديمى­ترين نیاز و عمل طبيعى انسان از ابتدای خلقت اوست، و به همين جهت، هر قسم تصرف و گرفتن و مخصوصاً در مورد اموال را خوردن مال مى­نامند، و اين اختصاص به لغت عرب ندارد، زبان فارسى و ساير لغات ­­نيز اين ­اصطلاح­ را دارند. كلمه (اموال ) جمع مال است كه به معناى هر چيزى است كه مورد رغبت انسانها قرار بگيرد، و بخواهند كه مالك آن شوند، و همانطور که قبلاً بیان شد؛ اين كلمه از مصدر ميل­گرفته­ شده­،­ چون مال چيزى است كه دل آدمى به سوى آن متمايل است و كلمه (بين ) به معناى فاصله اى است كه به دو چيز يا بيشتر نسبت داده مى­شود، مى­گویيم بين آن دو و يا بين آنها و كلمه (باطل ) در مقابل حق است كه به معناى امرى است كه به نحوى ثبوت داشته باشد، پس  باطل چيزى است كه ثبوت ندارد و اينكه حكم (مخوريد مال خود را به باطل) را مقيد كرد به قيد (بينكم) دلالت دارد بر اينكه مجموعه اموال دنيا متعلق است به مجموعه مردم دنيا، منتها خداى تعالى از راه وضع قوانين عادله اموال را ميان افراد تقسيم كرده، تا مالكيت آنان به حق تعديل شود، و در نتيجه ريشه­هاى فساد قطع گردد، قوانينى كه تصرفات بيرون از آن قوانين هر چه باشد باطل است. 2) سنت روایاتی که دلالت صریح بر این قاعده دارد، عبارتند از: 2-1- حدیث “حل“^[4]: این حدیث شریف که در کتب اربعه نقل شده است؛ دارای دو سند صحیح و یک سند موثق به ترتیب به شرح ذیل می­باشد. 2-1-1 ـ علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن أبي أسامة زيد الشحام، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله وقف بمنى حين قضى مناسكها [ مناسكه ن ل ] في حجة الوداع فقال: أيها الناس اسمعوا ما أقول لكم واعقلوه عني فإني لا أدري لعلي لا ألقاكم في هذا الموقف بعد عامنا هذا، ثم قال: أي يوم أعظم حرمة؟ قالوا : هذا اليوم قال: فأي شهر أعظم حرمة؟ قالوا: هذا الشهر، قال: فأي بلد أعظم حرمة ؟ قالوا : هذا البلد، قال: فإن دماء كم وأموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا إلى يوم تلقونه، فيسألكم عن أعمالكم ألا هل بلغت ؟ قالوا : نعم قال: اللهم اشهد ألا من كانت عنده أمانة فليؤدها إلى من ائتمنه عليها فإنه لا يحل دم امرئ مسلم ولا ماله إلا بطيبة نفسه ولا تظلموا أنفسكم ولا ترجعوا بعدي كفارا .( الكليني الرازی ،1401ه.ق،: 273 ). 2-1-2-  حدثنا محمد بن أحمد الشيباني، و علي بن أحمد بن محمد الدقاق، و الحسين ابن إبراهيم بن أحمد بن هشام المؤدب، و علي بن عبد الله الوراق رضي الله عنهم قالوا : حدثنا أبو الحسين محمد بن جعفر الأسدي رضي الله عنه قال: كان فيما ورد علي من الشيخ أبي جعفر محمد بن عثمان – قدس الله روحه- في جواب مسائلي إلى صاحب الزمان عليه السلام: أما ما سألت عنه من الصلاة عند طلوع الشمس و عند غروبها فلئن كان كما يقولون إن الشمس تطلع بين قرني الشيطان وتغرب بين قرني الشيطان فما أرغم أنف الشيطان أفضل من الصلاة، فصلها وأرغم أنف الشيطان. و أما ما سألت عنه من أمر الوقف على ناحيتنا و ما يجعل لنا ثم يحتاج إليه صاحبه، فكل ما لم يسلم فصاحبه فيه بالخيار، و كل ما سلم فلا خيار فيه لصاحبه، احتاج إليه صاحبه أو لم يحتج، افتقر إليه أو استغنى عنه. و أما ما سألت عنه من أمر من يستحل ما في يده من أموالنا و يتصرف فيه تصرفه في ماله من غير أمرنا ، فمن فعل ذلك فهو ملعون ونحن خصماؤه يوم القيامة ، فقد قال النبي صلى الله عليه وآله: ” المستحل من عترتي ما حرم الله ملعون على لساني و لسان كل نبي” فمن ظلمنا كان من جملة الظالمين، و كان لعنة الله عليه لقوله تعالى: ( ألا لعنة الله على الظالمين).  و أما ما سألت عنه من أمر المولود الذي تنبت غلفته بعد ما يختن هل يختن مرة أخرى؟ فإنه يجب أن يقطع غلفته فإن الأرض تضج إلى الله عز وجل من بول الأغلف أربعين صباحا.و أما ما سألت عنه من أمر المصلي والنار والصورة والسراج بين يديه هل تجوز صلاته فإن الناس اختلفوا في ذلك قبلك، فإنه جائز لمن لم يكن من أولاد عبدة الأصنام أو عبدة النيران أن يصلي والنار والصورة و السراج بين يديه ، ولا يجوز ذلك لمن كان من أولاد عبدة الأصنام و النيران. و أما ما سألت عنه من أمر الضياع التي لناحيتنا هل يجوز القيام بعمارتها و أداء الخراج منها وصرف ما يفضل من دخلها إلى الناحية احتسابا للاجر وتقربا إلينا فلا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره بغير إذنه فكيف يحل ذلك في ما لنا ، من فعل شيئا من ذلك من غير أمرنا فقد استحل منا ما حرم عليه ، ومن أكل من أموالنا شيئا فإنما يأكل في بطنه نارا وسيصلى سعيرا. و أما ما سألت عنه من أمر الرجل الذي يجعل لناحيتنا ضيعة ويسلمها من قيم يقوم بها و يعمرها و يؤدي من دخلها خراجها و مؤونتها و يجعل ما يبقى من الدخل لنا حيتنا ، فإن ذلك جائز لمن جعله صاحب الضيعة قيما عليها، إنما لا يجوز ذلك لغيره. و أما ما سألت عنه من أمر الثمار من أموالنا يمر بها المار فيتناول منه و يأكله هل يجوز ذلك له؟ فإنه يحل له أكله ويحرم عليه حمله .(الصدوق،1314 ه.ق:520) 2-1-3- عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن الحسين بن سعيد، عن أخيه الحسن، عن زرعة بن محمد، عن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إن رسول الله صلى الله عليه وآله وقف بمنى حين قضى مناسكه في حجة الوداع فقال : أيها الناس اسمعوا ما أقول لكم فاعقلوه عني فإني لا أدري لعلي لا ألقاكم في هذا الموقف بعد عامنا هذا، ثم قال: أي يوم أعظم حرمة؟ قالوا : هذا اليوم ، قال : فأي شهر أعظم حرمة؟ قالوا: هذا الشهر، قال: فأي بلد أعظم حرمة؟ قالوا : هذا البلد، قال: فإن دماء كم وأموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا إلى يوم تلقونه فيسألكم عن أعمالكم ألا هل بلغت؟ قالوا : نعم، قال اللهم اشهد، الا و من كانت عنده أمانة فليؤدها إلى من ائتمنه عليها فإنه لا يحل دم امرئ مسلم ولا ماله إلا بطيبة نفسه ولا تظلموا أنفسكم و لا ترجعوا بعدي كفارا. هذا الحديث موثق بزرعة بن محمد..(الكليني الرازی ،1401ه.ق: 274) و (الصدوق، 1314: 92) 2-2- روایت ابی بصیر: قال رسول الله صلی‌الله علیه و آله و سلم: ” سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه و حرمة ماله کحرمة دمه”. (النائینی، 1424ه.ق :158.) در این روایت به علت اهمیت جان انسان، حرمت مال به حرمت خون و جان تشبیه شده که حاکی از توجه و احترام به مال مسلم می‌باشد. لذا اثری که برای ریختن خون مسلم است، برای تعرض به مال وی هم وجود دارد. 3) اجماع: می­دانیم که اجماع عبارت است از اتفاق نظر گروهی از امت محمد(ص) بطوری که کاشف از گفتار معصوم باشد. اجماع، دلیل لُبّى [5]است نه لفظى. یعنی داراى الفاظ نیست. از این رو در استنتاج از آن به قدر متیقّن اكتفا مى‏شود. هر چند در ردیف دلایل چهار گانه شمرده شده است، لیكن نزد امامیه دلیلى مستقل به شمار نمى‏رود، بلكه قول معصوم علیه السّلام حجّت است و حجيّت اجماع به لحاظ كشف آن از قول معصوم علیه السّلام است. از این رو، برخى فقها اجماع را بر اتّفاق گروهى از فقیهان كه همراه بودن امام علیه السّلام با آنان معلوم است، تعریف كرده‏اند. در مقابل، اهل سنّت از اجماع به عنوان دلیلى مستقل یاد كرده و آن را حجّت دانسته‏اند؛ هر چند مخالف قول معصوم علیه السّلام باشد. چنین اجماعى نزد شیعه، مردود و باطل است. محقق اردبيلي در تثبیت حرمت تعرض به مال غیر اعلام اجماع فرموده و گفته است: اجماع بر اين استوار است كه تصرف در مال كسي به هيچ وجه جائز نيست مگر با رضايت خاطر او.(المصطفوی، 1412ه.ق:27). ” بین فقها نسبت به مدلول قاعده «احترام مال مسلم»، تسالم است و اختلافی بین فقها نمی باشد. البته این سؤال باقی است که دایره احترام به مال و عمل مسلم آیا فقط نسبت به منافع مستوفاة است یا منافع غیرمستوفاة را هم شامل می شود؟ بین فقها در این مسئله اختلاف وجود دارد. نظر مشهور این است که علاوه بر منافع مستوفاة، منافع غیر مستوفاة هم ضمان دارد. قاعده احترام به مال مسلم هم چنین موردی را تأیید می­کند. مثلاً اگر کسی خانه شخص دیگری را غصب نماید و در آن ساکن نشود به تحقیق منافعی که برای مالک وجود داشته، تلف کرده است و حرمت این منفعت اقتضای آن را دارد که اجرت المثل به مالک پرداخت شود و سیره عقلا هم چنین چیزی را تأیید می کند و شکی در پرداخت اجرت به ایشان نیست. بنابراین مطابق نظر مشهور منافع و اعمالی که به امر و اذن مالک انجام شده باشد و منافعی که تحت تسلط مالک بوده، اما فوت شده، دارای ضمان می باشد. اما منافعی که بعد از عقد از تصرف مالک بیرون آمده باشد، هیچ تضمینی برای آن وجود ندارد. بدین جهت تمسک به قاعده احترام به مال مسلم برای تعیین جواز پرداخت اجرت المثل امکان پذیر است. لذا همان طور که علمای حقوق هم بیان داشته­اند، اجرای عدالت و احترام به عمل مسلم، ایجاب می­کند که حتی اگر بین طرفین قراردادی منعقد نشده باشد، چنانچه از نظر عرف، حقی برعهده یکی از دو طرف آمده به طور قهری ضامن پرداخت باشد یا جبران خسارت نماید.” (قربان­نیا،383 : 15)     4) عقل(بناء عقلا):   عقل نیز دلالت بر قبح تصرف در مال ديگري بدون اذن او مي‌كند لذا بناء عقلا بر احترام اموال ديگران و تصرف نكردن بدون رضايت صاحب آن مي‌باشد. ماده 17 اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب دهم دسامبر 1948 اعلام  می­دارد: 1) هرکس به تنهايی يا همراه با ديگران حق مالكيت را دارد 2) هيچ‌کس را نبايد خودسرانه از حق مالكيتش محروم کرد. برخی از دانشمندان، احترام به مال را یک قاعده عقلایی دانسته که به حکم آن مال مسلم و کافر ذمی را در سرزمین اسلامی محترم و مصون از تعرض است.(جعفری لنگرودی، 1381: 174) نه یک حکم تأسیسی . لذا برخی اعلام می دارند که اصل در اموال، منافع و اعمال متعلق به انسان این است که چیزی از تحت اختیار وی بدون اجازه‌اش خارج نشده و تصرف در آن هم بدون رضایت وی نباشد و این را جمیع عقلا در همه ملت‌ها و مذهب‌ها می‌پذیرند و آنچه که در شرع مثل روایت ” حرمة مال المسلم کحرمة دمه ” و… وارد شده صرفاً بناء عقلا است و نظر ایشان نسبت به احترام اموال، منافع و اعمال تثبیت می‌کند که از احکام تأسیسی در اسلام نمی‌باشد و این معنای احترام به اموال از حقیقت ملکیت و تسلط انسان بر اموال بلکه بر منافع آن ناشی می‌شود و این نوع از سلطنت برای مالک سبب می‌شود، کسی بدون اجازه او مزاحمش نگردد و هر مزاحمتی هم که به تلف مال یا عمل منجر شود، باید خسارت آن جبران گردد.(المکارم الشیرازی،1411 ه.ق: 218)؛ در این خصوص فرقی بین مال، اعمال و منافع نمی‌باشد؛ زیرا منافع هم مربوط به عین و مالی است که متعلق به مالک باشد و احترام به منافع، مانند احترام به مال است و اتلاف آن جایز نیست؛ جز اینکه مالک به آن رضایت بدهد و به همین جهت جبران خسارت هم لازم می‌باشد. بنابراین اگر شخصی فردی را به انجام عملی امر کند و قرینه‌ای بر انجام مجانی عمل وجود نداشته باشد، شکی نیست که مطابق آنچه که در میان بسیاری از صاحبان حرفه‌ها و شغل‌ها معمول است؛ باید اجرت‌المثل به وی پرداخته شود. (همان: 227) در حقوق ایران نیز بموجب حقوق بنیادین اشخاص، قاعده احترام به مالکیت، مورد شناسایی و تأکید قرار گرفته است.[6] تا جایی که نویسندگان، نظر به بداهت امر، یافتن مستند را برای تثبیت قاعده “احترام مالکیت” غیرضروری تلقی نموده­اند گو اینکه قواعد حاکم بر اراده انسان و عدالت در دادرسی، آن را به گونه­ای تضمین می کند؛ حتی اگر هیچ متنی آن را مقرر ننماید.(علیدوستی شهرکی،1390: 296) –        آیا قاعده احترام مال مسلم، فقط بیانگر عدم جواز تصرف در مال دیگران بوده یا علاوه بر آن استیفا از مال یا عمل دیگران را نیز در بر می­گیرد؟ در پاسخ آمده است که پرداخت اجرت عمل دیگری از مجرای قاعده اتلاف صورت می­پذیرد. نه از طریق قاعده احترام مال. چرا که اضافه شدن کلمه “مال” به کلمه “مسلم” از نوع اضافه ملکی است که دو حیثیت دارد: –        حیثیت ملکی، که مستلزم آن است که آنچه در تصرف فرد است، بدون اجازه او تصرف نشود. –        حیثیت مالی، که مستلزم آن است که با مال غیر معامله غیر مالی انجام ندهد. اضافه شدن کلمه مال به لفظ مسلم به صورت اضافه ملکی و از نوع از اضافه تقییدیه است نه از نوع اضافه تعلیلیه. یعنی احترام به جهت مالکیت و سلطنت مسلم بر مالش می‌باشد. به این معنا که در این نوع از مالکیت تصرف مال منوط به اجازه مالک است. زیرا اثبات احترام برای مالی می‌کند که به مسلم اضافه شده است نه آنکه منظور احترام به مال باشد. زیرا در غیر این صورت اگر منظور احترام به مال بود، باید ضرر به مال جبران شود. (الاصفهانی، 1409ه.ق: 96-95) نتیجه اینکه از جمله مفاد قاعده احترام بیان وظیفه قبل از تصرف می‌باشد و سخنی از این که ضرر وارد شده باید جبران شود، به میان نیامده است. اما مفاد قاعده ” اتلاف” راجع به جبران خسارت وارده، به بعد از تصرف اشاره دارد.             مبحث سوم:  اوصاف و محدودیت­های مالکیت   گفتار اول: اوصاف مالکیت می­دانیم مالکیت کامل­ترین حق عینی انسان بر مال خود محسوب می­شود و به مالک حق می­دهد که با هر انگیزه­ای اعم از خیرخواهی، دفع ضرر و یا حتی سودجویی از تمام بهره­های مال خود استفاده نموده یا آن را به دیگران واگذار یا حتی نسبت به نابودی آن اقدام نماید.(کاتوزیان، 1376: 106) و سایرحقوق عینی ازشاخه­های این حق است. بدین ترتیب حقوقدانان رومی، مالکیت را به سه توصیف، تحلیل می­نمودند: 1-    حق استعمال[7]= استفاده از عین  ملک. 2-    حق استثمار[8]=    استفاده از منافع و محصول ملک. 3-    حق اخراج از مالکیت[9]= انتقال یا اتلاف یا اعراض تمام یا قسمتی از ملک خود.   برخاسته از این مفاهیم امروزه به هیأت دیگری مرسوم است که مالکیت دارای سه وصف اساسی است: 1) مطلق بودن، 2) انحصاری بودن، 3) دائمی بودن. ولی بزودی خواهیم دید که هیچ یک از این اوصاف به مفهوم پیشین خود باقی نمانده است.    الف) اطلاق :    به موجب ماده 30 ق.م: ” هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد”. در قوانین کنونی این استثناعات به حق و گاه نابحق گسترش گوناگونی یافته که به دشواری می توان از اطلاق مالکیت سخن گفت. چرا که این اصل دیگر گویا اهمیت پیشین را ندارد لیکن با این وجود هنوز هم از قاعده تسلیط در بیان اختیار مالک با احترام یاد می­شود، احیاناً به همین دلیل بویژه با رویکردی فلسفی به مبانی حق گفته می شود که ” واقعی بینی ایجاب می­کند به جای اطلاق حق از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد  و گفت : مالکیت حقی است که اختیار انتفاع و تصرف از ملک را در حدود قوانین به مالک می­دهد.”(ر.ک. کاتوزیان، 1376: 102-101)     ب: دوام: علی­رغم عدم ذکر صریح وصف دوام در اوصاف مالکیت در قانون مدنی، که اصولاً بنا بر بداهت ویا امکان حصول آن از سایر مواد، ویژگی برخاسته از ذات  این حق، مؤید این معناست که مالکیت حقی دائمی است. به همین دلیل حقوقدانان از دیر باز تاکنون در آن تردیدی از اندیشه های خویش ابراز نکرده و بالعکس با نفی امکان توقیت به لحاظ طبیعت این حق و بقاء آن حتی پس از مرگ و تا هنگام بقاء موضوع یا انتقال به غیر و … گام در استواری آن برداشته­اند.(ر.ک. کاتوزیان، 1376: 108) از نتایج دوام در مالکیت، به طور مستقیم در دو نشانه به شرح ذیل به ترتیب ماهوی و شکلی می­توان یاد نمود: 1-    اصل زوال ناپذیری. 2-    عدم پذیرش مرور زمان در طرح دعوی.   1 – اصل زوال ناپذیری: گذر زمان و یا عدم بهره برداری از عین^[10] مال موضوع ملکیتی که بدون قیود متزلزل کننده آن همچون مالکیت ناشی از معاملات خیاری و باحق استرداد و…مستقر می­شود؛ تاهنگامی که اراده شخص مالک به سلب این حق از قصد و رضای حقیقی وی عبور نماید؛ نمی­تواند انحلال و انفکاک آن را از حوزه سلطنت و اختیار او رقم زده یا منظور نماید. با این وجود، گاه عنوان می شود که نباید آن را مطلق و تخلف ناپذیر قلمداد نمود چراکه حقوق کنونی مالکیت را اداره می کند همانطور که تاریخ حقوق، در مواردی همچون تملک اراضی شهری به دلیل نیازهای عمومی، نقض این قاعده را خاطر نشان می­سازد. (ر.ک. کاتوزیان، 1376: 183) اما در مقابل باید پذیرفت که این امری خلاف اصل و مستثنی محسوب می شود که گاه بنا به مصالح جمعی از ناحیه قوای عمومی اعمال می شود و تا حد امکان باید دایره آن تحدید شده و در موارد مستثنی نیزدر برابر سلب عین موضوع حق، بیش یا لااقل معادل آن از عین یا قیمت واقعی سوقی به عنوان بدل حیلوله از ناحیه قوای عمومی، در نظر گرفته شود. 1- عدم پذیرش مرور زمان در طرح دعوی: امروزه گاه هرچند مساعی بر آن است که مدت­های قانونی، دیگر موسوم به “مهلت قانونی” هستند؛ باز نیز شاید بتوان گفت مواردی از مظاهر مرور زمان که در برخی قوانین موجود است. در این صورت برخی حقوقدانان و دادگاه‌ها ایراد مرور زمان را تا پیش از نسخ قانون توسط قانونگذار، نمی‌‌پذیرند.( ر.ک. کاتوزیان، 1376:­310) و لذا عنوان شده که در حال حاضر نمی­توان به لحاظ سکوت قانون آ.د…م.مصوب 1379 به استناد آنها قرار عدم استماع دعوی صادر نمود.(شمس، 1380: 343-344)  به طور کلی، مرور زمان اصل حق را زایل نکرده، بلکه امتیاز مطالبه آن را از بین می‌برد. چنان که در زمان اجرای قانون آ.د.م مصوب 1318 نیز اگر مدیون، دین طبیعی خود را  ادا می­کرد؛ نمی‌توانست آن استرداد آن را درخواست نماید. ( ماده 735 قانون آیین دادرسی مدنی سابق)^[11] مرور زمان در زمره حقوق(نه احکام) به شمار رفته و بدین وصف از قواعد تکمیلی^[12] محسوب و تبعاً برخلاف مهلت قانونی در مقام اعمال اثر نیاز به ایراد خوانده دعوی داشت. در تعریف مرور زمان  آمده است: ” مرور زمان عبارت از گذشتن مدتی است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوی شنیده نمی‌شود.” (ماده ۷۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۵ شهریور ۱۳۱۸ مجلس شورای ملی) اما آنچه اهمیت دارد این است که مقررات راجع به مرور زمان علی الاصول مخالف قواعد موجد حق است و جنبه استثنایی بر آن قواعد را دارد، در صورت شک باید از این مقررات تفسیر مضیق کرد. بویژه آنکه پس از انقلاب اسلامی، فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره 7257 مورخ 27/11/1361 در پی سوال شماره 50655/ 1 مورخ 27/10/1361شورای عالی قضایی اعلام داشتند که مواد 731 قانون آیین دادرسی مدنی به بعد در مورد مرور زمان، مخالف با موازین شرع است. ج: انحصار: ماده 31 ق.م در این زمینه مقرر می­دارد : “هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی­توان بیرون کرد، مگر به حکم قانون “. اینکه مالک به دنبال استقرار حق خویش مبنی بر امکان هرگونه انتفاع از ملک خود بتواند هر تصرفی را که مایل باشد در مال خود بکند و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود؛ بیانگر “انحصاری بودن” حق مالکیت می­باشد. برخی علی­رغم اذعان به مسولیت کیفری ومدنی غاصب و یا هرگونه تجاوزگر حقوق اموال در قوانین مادر، به ظاهر حمایت حقوق کنونی را از مالک، با انصراف نظر از واقعیت حق مالک، ویژه مرحله ایجاد این حق که تا این زمان فردی تلقی شده است؛ دانسته اند تا با اعراض از فطریت این حق و پیمودن طریقتی اثبات گرایانه یا تحققی(پوزیتویستی)، بر خلاف گذشته حمایت قوانین کنونی را ، از این حق در برابر متجاوز به حریم آن، هرچند ناخواسته تا مرز زوال آن تحدید شده عنوان نمایند. (ر.ک. کاتوزیان، 1376: 103) لیکن برخي انديشمندان اسلامي، منشاء حق را مستند به مسأله وحي ونبوت مي دانند. اين گروه معتقدند ميزان حقوق و تکاليف انسان بايد بر اساس سعه وجودي او باشد و هيچ کس جز صانع انسان بر ابعاد وجودي او احاطه کامل ندارد. لذا دين تعيين و تأمين کننده حقوق انسان است. (جوادي آملي، 84-22 الي 25) گو اینکه نبايد از نظر دور داشت که عدالت ناشي از نظم صوري، وصفي نيست که تأمين اين مقصود نمايد. در این خصوص در فصل دوم بنحو مبنایی در فلسفه حقوق، بیشتر خواهیم پرداخت. گفتار دوم: محدودیت های مالکیت حیطه آزادی در مالکیت خصوصی و مبانی و محدوده آن از مهمترین وجوه تمایز ساختاری نظام­های سیاسی- فلسفی است که نگرش اقتصادی در آن نقش کلیدی را داشته است. در سده­های اخیر شاهد گسترش اندیشه­های تحدید مالکیت اشخاص و تقابل منافع فردی در حقوق خصوصی با امور عمومی هستیم که آثار آن با نفوذ رسانه ها در تمدن ها و آمیزش فرهنگ ها در حصر جغرافیای خاصی باقی نمانده و در جوامع مدنی و کشورهای جهان که امروزه در همین راستا “دهکده جهانی” نام برده می­شود؛ طنین افکنده است. واین مؤید این معناست که از ابتدا آنچه تعیین کننده، مایه اصلی و نهایی نظام های حکومتی و کارکردهای آنها بوده است؛ بنیادهای اندیشه اقتصادی مکاتب پیش برنده هر یک در مسیر تاریخ، معطوف به بحث مالکیت و کم و کیف آن، می­باشد. ماترياليسم تاريخي يا تفسير تاريخ از نظر فلسفه مادي نيز، سير تحولات تاريخي را بررسي مي‏نمايد و براي تمامي تحولات جهان در طول تاريخ حتي پيدايش اديان ريشه‏هاي اقتصادي و مادي جست و جو مي‏كند. در قرن هجدهم و نوزدهم در اروپا يکي از مسائل مورد توجه روشنفکران و فيلسوفان، مکانيزم حرکت تاريخ و به اصطلاح فلسفه تاريخ بود. اين موضوع در فلسفه هگل به طور خاص مورد توجه قرار گرفت و يکي از دغدغه­هاي فکري او را تشکيل مي­داد. مارکس که شاگرد هگل بود موضوع حرکت تاريخ و موتور محرک آن را مورد بحث قرار داده و حرکت تاريخ را بر اساس اختلافات طبقاتي مي­دانست و منشأ اختلاف طبقاتي را تفاوت ابزار ­توليد ­بر مي­شمرد. “كارل ماركس” و “فردريك انگلس” در آلمان در سال 1848 با انتشار مانيفست كمونيست حركت تازه‏اي در نهضت كمونيسم جهاني به وجود آوردند. ماركس در آثار مختلف خود از “مانيفست” كمونيست گرفته تا كتاب “كاپيتال” تاريخ تحولات جهان را بر مبناي ماترياليسم تاريخي، يا فلسفه مادي ديالكتيكي بيان مي‏كند. وي تكامل وسايل توليد و نحوه تملك و بهره‏برداري از اين وسايل را زير بناي تحولات اجتماعي ‏دانسته و تاريخ بشر را به صورت تاريخ جنگ­هاي طبقاتي و منازعه بين ظالم و مظلوم و استثمار كننده و استثمار شونده بررسي و تجزيه و تحليل مي‏نمايد. از نظر او تاريخ را بايد بر اساس تفاوت ابزار توليد تقسيم­بندي نمود که به نظريه ” ماترياليسم ديالکتيک تاريخي ” مشهور مي­باشد. اين نظريه قائل است که انسان­ها در دوره کمون اوليه[13] هيچگونه مالکيتي بر ابزار توليد نداشته و همه انسان­ها به يک اندازه از مواهب طبيعي برخوردار بوده­اند. ­­از ­نظر ­ماترياليست­ها­ در ­دوره­ اشتراکي ­حتي ­زنان ­و­کودکان­ نيز­ مشترک­ بوده­اند و با قبول مالکيت فردي دوره­ي نابرابري انسان­ها آغاز گرديده است، که در اين مرحله بر اساس نوع ابزار توليدي چهار دوره وجود دارد: 1 ­ـ  ­برده‏داري ­ 2ـ­ فئودالية  3 ـ  ­بورژوازي ­و ­سرمايه‏داري 4 ـ ­سوسياليسم. اما در برابر این حجمه­ها و حملات بر مالکیت خصوصی که از دهه 1800 میلادی وارد شده بود؛ آلفرد مارشال در کتاب ” اصول علم اقتصاد ” و جان استوارت میل در کتاب “اصول اقتصاد سیاسی” به عنوان نخستین نویسنده کلاسیک در برابر نقش مالکیت در ارتباط آن با آزادی و نیز اقتصاد سیاسی آدام اسمیت، جبهه مخالف را تشکیل داد. مارکس و انگلس نیز با حمایت از نظریه کمونیستی، در رد مالکیت خصوصی، آن را با یک ویژگی انحرافی و بی­مایه سوداگری همراه نمودند(صمدی، 1389: 12) و در نهایت دیدیم که پس از جنگ جهانی اول، اتحاد جماهیر شوروی، اندیشه­های نظریه کمونیستی را گسترش می­دهد و با فروپاشی این نظام گرایش­ها به سوی اقتصاد سرمایه­داری با تأکیدات بیشتری در جهان، بویژه غرب آن، دنبال می­شود. از نگاه کلاسیک­ها همچون جان لاک در کتابی به نام ” دو رساله درباره دولت “، بخلاف تصوری که تا آن زمان بر انحصار ایجاد مالکیت توسط دولت حکومت داشت؛ نظریه­ای هنجاری و نظریه­ای درباره تکوین حقوق مالکیت ارائه شد که بالعکس مالکیت را منشأ دولت قلمداد، که در نتیجه یکی از اهداف دولت را حفاظت از مالکیت عنوان نمود تا اثبات نماید که مالکیت  و توابع آن به عنوان یک حق طبیعی[14]، قبل از تشکیل دولت، وجود داشته است. آدام اسمیت نیز در کتاب ” ثروت ملل “، هرچند مطالب کوتاهتری در مقایسه با سایر موضوعات در جایگاه مالکیت خصوصی بیان می­کند اما همانند لاک، فرجام دولت را حمایت از ثروت جامعه و دفاع از صاحبان سرمایه در برابر آزمندی یا طمع اغیار، عنوان می­نماید تا اهمیت حقوق مالکیت را برای توسعه اقتصادی، مسلم نماید. وی با اشاره به سلب اعتماد به قانون و رشد اندک اقتصادی حکومت های بی بهره از ارضاء ناشی از ایجاد احساس امنیت برای مالکیت و دارایی و مدیریت منظم دادگستری، نتیجتاً وظیفه اساسی هردولت را ایجاد محیط امن و آرام برای دارایی­های افراد از طریق ایجاد یک سیستم قانونی مناسب می داند. همچنین ژان باتیست سی، با اختصاص فصلی کامل در کتاب “رساله­ای در اقتصاد سیاسی “، دستیابی به توسعه اقتصادی از طریق نیروی کار، زمین و سرمایه بیشتر را بدون حمایت و تضمین حقوق مالکیت، غیرممکن عنوان نموده؛ تا بدانجا که با بیان آنکه هرگاه قدرت دولت یا شیوه حکمرانی، یک شیوه راهزنی باشد؛ مالکیت را تخدیش می­نماید. لذا حتی استدلال برای توجیه این تفکر مسلم را کاملاً زاید بیان می­دارد. محدودیت­های مالکیت خصوصی را می توان در دو مبحث محدودیت­های کمی و محدودیت­های کیفی مطرح نمود. در مورد نخست، پرسش اساسی این است که آیا از دیدگاه مکتب اقتصادی اسلام، مقدار تملک محدودیت دارد؟ یعنی آیا با تعیین سقفی خاص برای مقدار دارایی افراد با دست کم ارائه ضوابطی چند برای این امر، میزان دارایی افراد محدود به حدی خاص شده است؟ این مسأله از پیچیده­ترین مسائل اقتصاد اسلامی به نظر می­رسد و به همین جهت دیدگاه­های گوناگونی ارائه می­شود. مکتب اقتصادی اسلام، نه بسان سوسیالیزم، مالکیت خصوصی را الغاء کرده و نه همچون سرمایه داری، از آزادی بی قید و شرط آن را حیات نموده است، بلکه ” مالکیت خصوصی ضابطه­مند و توأم با محدودیت­های معینه و از پیش تعیین شده” را می­پذیرد. بدین معنا که فعالیت­های اقتصادی و از جمله تملک ثروت­ها و منابع، محدودیت­های کیفی گوناگونی دارد که بطور طبیعی، و کم و بیش به محدودیت­های کمی نیز­ منتهی ­می­گردد. اسلام مالکيت اشتراکي کار را نيز نمي­پذيرد. يعني طرفدار اين اصل نيست که کار به قدر استعداد و خرج به قدر احتياج نمي­گويد همه کار کنند و محصول کارشان به اجتماع تعلق داشته باشد. لیکن افراد مي توانند بالاشتراک کار کنند و درآمدشان متعلق به خودشان باشد. بنابر همین اساس عنوان می­شود که شرکت عنان (اموال) و یا مفاوضه در اسلام باطل است(ر.ک. الموسوی الخمینی، بی­تا :574) و ( الجبلی العاملی، 1418: 378)  همان طوري که زارعين در قديم بالاشتراک کار مي کردند و روي حساب معين که مثلا دهقان چقدر ببرد و سالار چقدر و گاو چقدر، آخر کار، زراعت را ميان خودشان تقسيم مي­کردند، يا چند نفر بالاشتراک ديمه کاري يا گوسفندداري مي­کردند. اما مردم ملزم نيستند که هر کسي به قدر استعداد کار کند و به قدر احتياج محصول بردارد. بنابراین، آن مقدار از سوسياليسم از نظر منطق و از نظر اسلام قابل توجيه است که قسمتي از سرمايه­ها، يعني سرمايه هاي عمومي بالاشتراک باشد، و اما کار بالاشتراک را که الزامي و اجباري باشد، هيچ گونه نمي توان از اسلام استنباط کرد، مگر اين که در موارد خاصي، يعني در زمين­هاي عمومي يا کارخانه هاي عمومي، طوري باشد که کار فردي ميسر نباشد، و تازه اگر هم اين طور باشد، نه چنين است که مالکيت فردي در کار نيست، بلکه محصول ، بالسويه يا بالتفاوت طبق قرارداد ميانشان تقسيم مي شود و هر فردي مالک فردي سهم خود خواهد بود. پس اگر مشخص اصلي سوسياليسم را اشتراک سرمايه بدانيم، اسلام يک مسلک اشتراکي است، و اگر مشخص اصلي آن را اشتراک در کار بدانيم، اسلام يک مسلک اشتراکي نيست. شهيد مطهري در كتاب «نظري به نظام اقتصادي اسلام» در موضوع مرز اشتراك اسلام و سوسياليسم چنين مي‏نگارند: « هر چند اسلام مالكيت فردي و شخصي را در سرمايه‏هاي طبيعي و صناعي نمي‏پذيرد و مالكيت را در اين امور عمومي مي‏داند، ولي اسلام مالكيت اشتراكي كار را نيز نمي‏پذيرد؛ يعني، طرفدار اين اصل [اصل مهم سوسياليسم ] نيست كه «كار به قدر استعداد و خرج به قدر احتياج» نمي‏گويد همه ملزم‏اند كه كار كنند و محصول كارشان الزاماً به اجتماع تعلق دارد. پس آن مقدار از سوسياليسم از نظر منطق و از نظر اسلام قابل توجيه است كه قسمتي از سرمايه‏ها؛ يعني، سرمايه‏هاي عمومي بالاشتراك باشد و اما كار بالاشتراك را كه الزامي و اجباري باشد، هيچ‏گونه نمي‏توان از اسلام استنباط كرد، مگر اين كه در موارد خاص؛ يعني، در زمين‏هاي عمومي يا كارخانه‏هاي عمومي، طوري باشد كه كار فردي ميسر نباشد و تازه اگر هم اين طور باشد نه چنين است كه مالكيت فردي در كار نيست، بلكه محصول بالسويه يا بالتفاوت طبق قرارداد ميانشان تقسيم مي‏شود و هر فردي مالك فردي سهم خود خواهد بود، پس اگر مشخصه اصل سوسياليسم را اشتراك سرمايه بدانيم، اسلام يك مسلك اشتراكي است و اگر مشخصه اصلي آن را اشتراك در كار بدانيم، اسلام يك مسلك اشتراكي نيست، (همان، 141) همچنين مرحوم استاد در بحث‏هاي متعدد از جمله بحث «اسلام، سرمايه‏داري، سوسياليسم» ضمن نقد مكتب سرمايه‏داري و سوسياليستي و برشمردن مضار و مفاسد مالكيت سرمايه و منابع توليد از يك طرف و مضار و مفاسد سلب مالكيت فردي را از محصول كار شخصي، برتري‏ها و امتيازات مكتب اسلام و منطق اعتدالي آن را برمي‏شمارد. (شهيد مطهري، 1368: 142-140)       الف: محدودیت­های قهری امروزه مصالح عمومی و اجتماعی نه تنها از اهمیت مالکیت خصوصی نکاسته بلکه امروزه تعارض میان مالکیت خصوصی با منافع و حقوق عمومی از مباحث مهمی است که سهم قابل توجهی از دعاوی و اختلاف های قضایی را در محاکم به خود اختصاص داده است. محدودیت­های قهری که برخی از آن به ” محدودیت­های ناشی از حفظ منافع جمعی” تعبیر می­نمایند؛ مقرراتی است که در قوانین معینه هر یک به منظور خاصی به تصویب رسیده­اند که به اختصار از آنها یاد می­شود: 1-    مقررات احداث بنا در محدوده و خارج از محدوده شهری 2-    مقررات تملک قهری برای اجرای برنامه های عمومی و عمرانی و نظامی دولت 3-    مقررات حفظ زیبایی و پاکیزگی و جلوگیری از خطر مزاحمت 4-    مقررات اماکن استیجاری و منازل بلااستفاده 5-    مقررات واحدهای تولیدی نیمه تمام و تعطیل شده صنعتی و کشاورزی 6-    مقررات احداث بنا در حریم آبهای سطحی 7-    مقررات راجع به مجاورت املاک 8-    مقررات مربوط به قانون زمین شهری 9-    مقررات مربوط به قانون ملی شدن اراضی(تشخیص اراضی ملی در محدوده شهرها و روستاها و…) 10-مقررات مصادره اموال نامشرع مصوع اصل 49 ق.ا و نیز اموال حاصل از جرم، قاچاق ، تجهیزات ارتباطی غیرمجاز و… 11-مقررات راجع به قانون معادن 12-مقررات راجع به قانون تشکیل شرکت­های سهامی زراعی 13-مقررات راجع به قانون راجع به حفظ آثار[ملی و میراث فرهنگی] 14-مقررات اراضی مشمول قانون اصلاحات ارضی 15-مقررات واگذاری اراضی کشاورزی پس از انقلاب و اراضی کشت موقت   مقررات مذکور در فوق، اصولاً یا محدود به زمان موقت بوده و یا با پرداخت مبلغی معادل ملک به ذیحق، جبران مافات می گردیده است.(برای مطالعه بیشتر ر.ک. کاتوزیان،1376 :152-143) و (خردمندی، 1386: 287 به بعد) لیکن در این میان  از جمله مقرراتی که مالکیت خصوصی اشخاص بر اموال غیرمنقول را محدود و به عبارت رساتر “نقض” نموده است، به اصطلاح مقرراتی است که موضوع ” قانون واگذاری زمین­های بایر و دایر که بعد از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرار گرفته است ” مصوب هشتم آبان ماه 1365 می­باشد که بحث آن نظر به تمرکز این پایان­نامه، در فصل چهارم خواهد آمد.   ب: محدودیت­های غیر قهری 1-    محدودیت­های ناشی از اراده اصل حاکمیت اراده یکی از اصول مهم در حقوق به شمار می آید که دوران تاریخی پر تحولی را سپری نموده است. فلاسفه قرن هجدهم نه تنها اراده را منبع هر حق و تکلیفی می­دانستند و معتقد بودند که اراده افراد در مورد قرارداد ها منبع مستقیم حق و تکلیف و در مورد قانون منبع غیرمستقیم است؛ بلکه برای آن ارزش اخلاقی نیز قائل بودند. قراردادهایی را که آزادانه منعقد می­کنند ضرورتاً منصفانه و عادلانه است و هر مانعی که در راه اجرای اراده افراد به وسیله قانونگذار به وجود آید، غیر عادلانه خواهد بود چرا که تساوی و آزادی در ذات و طبیعت افراد انسان است. مهمترین عامل پذیرش حاکمیت اراده، تحولات اقتصادی بود. گسترش مبادلات اقتصادی و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت، باعث شد که فردگرایی و اهتمام به آزادی­های او، در قرون هجدهم و نوزدهم میلادی بسیار گسترده شود. اما بعد از اینکه تجارت و به طور کلی مسائل اقتصادی تحولات جدیدی را پشت سر گذاشت و کارخانه­های بزرگ، شرکت­های عظیم تجاری، سندیکاهای کارگری و دیگر اجتماعات پا به عرصة حیات گذاشتند؛ تمرکز توجهات به جامعه گرایی صورت گرفت که پس از آن هم با حفظ جایگاه خود، جمع گرایان و سوسیالیست ها را بر آن داشت که با انحراف از اراده فردی اشخاص، اراده عمومی را هرچند که معارض با اراده اقلیت باشد؛ گریزی بر موضع خود در رد مالکیت خصوصی نمایند. اما برخلاف تحدید قهری، تحدید ارادی مالکیت، سوای از مباحثی است که بنا بر نظام اقتصادی، حقوقی یا سیاسی حاکم بر مالکیت در قلمروی آن حکومت می­کند. لذا در نظام­ها و ملل و نحل گوناگون مورد پذیرش قرار گرفته و به همین دلیل بوده در اقتصاد و تجارت بین­الملل نیز نه تنها به عنوان یک مستثنا بر قاعده احترام مالکیت، محسوب نبوده بلکه خود به عنوان یک قاعده یا عمل حقوقی مستقل و مورد اجماع قرار می­گیرد.(علیدوستی شهرکی،1390 :298) تحدید ارادی در یک تقسیم­بندی کلی بر دو قسم است: اعراض از مالکیت(ایقاع)، محدودیت­های قراردادی. 1-1-    اعراض از مالکیت(ایقاع) اعراض[15] در لغت مصدر باب افعال از ریشه “عرض” به معنای رخ تافتن و روی گردانیدن آمده است.(عمید،1350: 304) و در اصطلاح فقهی و حقوقی به معنی گذر کردن از چیزی است که در مالکیت شخص قرار دارد. در قانون مدني تعريفي از آن به عمل نيامده است فقط در ماده ۱۷۸ مقرر مي‌دارد: “مالي كه در دريا غرق شده و مالك از آن اعراض كرده است مال كسي است كه آن را بيرون بياورد.” از اين ماده به اجمال مي‌توان فهميد كه اعراض سبب قطع رابطه مالكيت بين شخص و مال مي‌شود و آن را در زمره اموال مباح مي‌آورد. اما دور شدن ملک از دسترس مالک کافی نیست. بلکه با ایقاعی که با قصد اسقاط  مالکیت است؛ آنهم در شرایطی که مؤثر در حقوق دیگران نباشد؛ صورت می­گیرد( كاتوزيان، 1377: 480) –                 ماهيت اعراض اعراض مالك در ماده ۱۷۸ قانون مدني به صورت امكان تملك مال به وسيله شخص ديگري كه آن را از دريا بيرون مي‌آورد، معرفي شده است. يعني اسقاط حق نسبت به مال به اراده صاحب آن. بنابراين اعراض يك عمل حقوقي يكطرفه و ايقاع مي‌باشد. البته قاعده اعراض يك قاعده عمومي است كه اختصاص به مال غرق شده در دريا ندارد. اعراض از هر مال سبب سقوط مالكيت است و مال را در زمره مباحات قرار مي‌دهد. بنابراين اعراض نيز مانند ابراء سبب سقوط حق است و تنها با اراده صاحب آن واقع مي‌شود و نياز به تراضي ندارد. در هر دو عمل حقوق، صاحب حق از امتياز خود صرف نظر مي‌كند بدون اينكه آن را به ديگري واگذارد. اين دو اصطلاح در كنار يكديگر متداول شده‌اند با این تفاوت که اعراض اسقاط حق عینی و ابراء اسقاط حق دینی است. واژه­های “ترک” و “تسریح” و … صریح در ” اعراض” به معنای مورد بحث نمی­باشد بلکه اعم از آن است. چرا که واگذاشتن و ترک کردن ، اعم است از آنکه از روی قصد اعراض باشد یا بدون قصد اعراض. یعنی گاه مالک رابطة مالکیت خود را با شی قطع و آن را رها می­سازد. گاه نیز مالک از انتفاع مال خود چشم می­پوشد؛ بدون اینکه عین آن را از مالکیت خود آزاد کند. بیشتر مواردی که در فقه از آنها به عنوان اعراض نام برده شده از قبیل قسم اول است زیرا شی به محض متروک شدن و از حیز انتفاع بیرون رفتن، از ملکیت صاحبانشان خارج نمی­شوند و مقتضای اصل استصحاب این است که ملکیت با اعراض زایل نشود و حیازت همان گونه که علت حدوث ملکیت است؛ علت بقای آن هم هست. زیرا مالکیت از احکام وضعی است و همانگونه که برای ورود چیزی در ملکیت و به وجود آمدن پدید مالکیت سبب شرعی و قانونی ضروری است، در خروج از ملکیت و سلب رابطة مالکیت نیز محتاج به ناقل شرعی و قانونی است و دوام مالکیت به دوام حیازت منوط نیست. –        اركان اعراض: ۱- ركن مادي: رها کردن مال. ۲- ركن معنوي: قصد سلب  مالكيت از عين. در این بحث آنچه بیش از همه حائز اهمیت است این است که بدانیم باوجود آنکه در ذات وحقیقت اعراض، وجود قصد ترک مالکیت وجود دارد؛ اما گاه اعراض محصول اراده صریح یا مستقیم مالک نبوده ویا به تعبیری شاید بتوان گفت اراده حکومت، بر نقیض تعریف به صورت مقرره قانونی، به اثبات رسیده است. فرضاً در : –        ماده 4 قانون واگذاری و احیاء اراضی در حكومت جمهوری اسلامی ایران مصوب 25/6/1358 آمده بود: ” عدم بهره برداری متوالی از اراضی دایر به مدت سه سال بدون عذر موجه در حکم اعراض از آن بوده و آن قسمت اراضی که معطل مانده باشد مشمول احکام راجع به اراضی بایر خواهد بود.”   1-2-    محدودیت­های ناشی از قرارداد در این بحث برخلاف آنچه که برخی نویسندگان بنا به خواست حقیقی مالک مبنی بر انعقاد قراردادی در انتقال تمام یا بخشی از عین یا منافع یا حقی از منافع مالکانه، از آن به عنوان محدودیت های ناشی از قرارداد نام برده­اند؛ آن هم در شرایطی که این به اصطلاح تحدید، بنا به میل و رضای واقعی مالک به وقوع پیوسته است و به همین لحاظ به نظر شاید شایسته تر بود از آن به بجای تحدید اصطلاحی، به انتقال تمام یا قسمتی ازحق یا مالکیت یاد می­شد؛ (ر.ک. کاتوزیان،1376: 143-141) و ( خردمندی،1386 : 159 به بعد) در این بحث با ارجاع به این متون، بجای اطناب و تکرار مباحث ایشان، قصد بر آن است محدودیت های واقعی حاکم بر قرارداد که گاه نقض اراده باطنی را بر خلاف فرض حکومت این اراده به حکم قانون را به دنبال دارد؛ بررسی نمائیم. در شرایطی که حکومت اراده در قراردادها نیز رکن ذاتی آن محسوب و نقض آن موجب نقص شرایط اساسی صحت معاملات در ماده 190 ق.م خواهد بود؛ گاه مقررات حاکم، با تغییر موضع پیشین، با رد اراده اشخاص در معاملات خویش، اراده قوای عمومی حاکم را جایگزین قصد حقیقی طرفین می­نمایند. این مقررات که گاهاً در ایران و برهه­های مختلفی از زمان به چشم می­خورد؛ هر چند حالت استثنایی داشته و دایره شمول تعداد آنها توسیع نیافته و البته هرچند از ابتدا شایسته و لازم بوده که در همین موارد نیز با بازگشت به اصول در تحکیم قواعد گام برداشته می­شد؛ به بررسی مواردی از آنها پرداخته تا بدین گواهی نیز نقض حاکمیت اراده را تحدید مالکیت، این بار در به اصطلاح قراردادها به اثبات رسانیم: –                  در قانون موجر و مستأجر مصوب دوم مرداد 1356، قانونگذار تحدید اراده و مالکیت موجر و تحمیل قرارداد و شرایط اجاره بر روابط طرفین قرارداد، بویژه به شرح مواد 7، 8، 14و 15 این قانون در تعیین شرایط قرارداد و حتی مبلغ اجاره و در مانحن فیه امکان پذیر بودن نقض قواعد تسلیط، ضمان[16]و… با تعیین موارد تخلیه پس از پایان مدت اجاره، به منصه ظهور رسانید که این امر هرچند بعدها بنا بر تعارض با اصول، قابلیت حکومت خود را بر سراسر عقود اجاره از دست داد؛ لیکن در حقوق کنونی، به اعتبار جریان این مقررات در زمان خود، موارد بسیاری را در بر داشته و حتی پس از انقلاب اسلامی نیز علی رغم مخالفت آن با شرع مقدس و فتاوی علماء و مراجع عظام دینی، قانونگذار اسلامی، تاکنون نیز با سکوت بر مقررات مصوب دوران رژیم گذشته، اقدامی در جهت رفع این معضل و احقاق حقوق مالکان، آنهم در شرایطی که امروزه دیگر لااقل در این موارد نمی­توان بهانه­های مصلحت و جامعه­گرایی را پشتیبان ضعف منطق و استدلال نمود؛ به عمل نیاورده است. بنابراین اساس اعلام می­دارند که ” برخلاف آزادی نسبی و نظری که در آغاز کار برای طرفین شناخته شده است، همین که شخصی به عنوان مستأجر [(مالک منافع)][17] متصرف ملکی می شود، قانون روابط او و مالک را اداره می­کند و از این پس حاکمیت اراده محتوا و مفهوم واقعی خود را از دست می­دهد. قرارداد برچسب زیبایی است که برای تحمیل قانون بکار می رود تا صورت الزامات طرفین به شکل سنتی و مرسوم خود محفوظ بماند. قانون روابط موجر و مستأجر حق مالکیت را از جهات گوناگون محدود ساخته است، ولی الزامی که برای موجر در تجدید اجاره بوجود آورده از همه بدعت­های آن چشمگیرتر است. این قانون، به مستاجری که مورد اجاره را در تصرف دارد اختیار داده است که مؤجر را به تنظیم سند رسمی اجبار کند. بدین ترتیب، عقدی بوجود می­آید که یکی از دو طرف راضی به انعقاد آن نیست و بوسیله قانون بر او تحمیل شده است. عقد اجاره در این مورد بهانه ای برای اجرای احکام قانون است؛ بهانه ای که بوسیله آن الزامات مؤجر به حاکمیت اراده او منسوب شود.”(کاتوزیان، 1376: 465-464) مسائل مربوط به قانون روابط مؤجر و مستأجر محدود به قانون مصوب 1356 نماند و قانون دیگری با همین عنوان این بار توسط خود قانونگذار اسلامی در خصوص اماکن مسکونی در سال 1362 به تصویب رسید که دیگر بارآن هم بویژه در تبصره 3 ماده 14 آن مالکیت، به پشتواه “ضرورت”[18] مورد تحدید قرار گرفت. –          هر چند که مقررات اراضی کشت موقت را به عنوان محدودیت­های قهری مالکیت مورد لحاظ قرار دادیم لیکن  نظر به اینکه در قرادادهای به اصطلاح بیع شرط[19] اراضی کشاورزی موضوع ماده واحده قانون واگذاری زمین های بایر و دایر که بعد از انقلاب به صورت کشت موقت در اختیار کشاورزان قرار گرفته است ” مصوب هشتم آبان ماه 1365به متصرفین آنها، نیز بازگشت به قرارداد و اراده متعاملین دارد؛ اندکی در این حد بدان اشاره می شود که در اینجا نیز قرارداد واگذاری که در حقیقت انتقال مالکیت بوده است؛ بنا به ضرورت، با رضای ظاهری وی در امضاء اسناد همراه بوده است. چرا که بعدها ملاحظه خواهیم کرد که با امضاء این اسناد نیز ثمن بخس بیع آنهم به صورت اقساط پس از اثبات مشروعیت مالکیت در دادگاه انقلاب به مالک پرداخت می شود. و در صورت استنکاف مالک از امضای اسناد بر خلاف نص مقررات، عملاً از پرداخت بهای ناچیز نیز به مالک تا تسلیم به اعلام این رضا خوداری شده و بعلاوه مانعی در انتقال اسناد حاصل نشده امضاء ذیل اسناد توسط نماینده هیأت­های هفت نفره واگذاری زمین به عنوان نماینده حاکم شرع صورت می­گرفت تا شاید نهاد غصب و تصرف عدوان نیز در چهره رنگ و ظاهر تفرعن دین، چهره کریه اعمالی که پیش از این جرم تلقی می­شدند را پنهان نموده و از سویی تسکین­دهنده عطش حرارت به اصطلاح انقلابیون رهروی آن باشد. شایان ذکر است که تحدیدات ناروا علیه مالکیت، که به پشتوانه قانون اراده اجرا برای آن تصور می­شد؛ یا از مرحله قانونگذاری فراتر نمی­رفت[20] و یا اگر اصرار مشدد بر اجرای آن می شد؛ در مرحله اجرا با مشکلات فراوان و لاینحل بسیاری مواجه شد که سوای از اخلال در نظم عمومی وحقوقی، هزینه های بسیاری را هم در روند خود بر بیت المال مسلمین تحمیل نمود که جریان آن برخلاف برهه زمانی کوتاه اجرای این مقررات، برخلاف آنچه که شاید مدافعان این مقررات که گویا فشار قدرت عمومی را فصل الخطاب حقوق ملت تصور می­کردند؛ هم اکنون نیز از جمله در تراکم برخی پرونده های قضایی در محاکم و … ادامه دارد.   2-    محدودیت­های ناشی از اشاعه با نظر به اینکه ذرات مال مشاع در ملک کلیه شرکاء قرار دارد؛ هر نوع تصرف شریک در مال مشاع نیز به تابعیت از عین ملازم با تصرف در مال دیگران است؛ نیاز به اجازه سایر شرکا دارد اما در مقابل تصرف حقوقی که مستلزم تصرف مادی در مال مشاع نباشد نیاز به اجازه دیگر شرکا نخواهد بود. جدای از اشاعه در شرکت های ارادی و یا شرکت قهری همچون شرکت  ورثه در مال میت که اصولاً تحدید مالکیت در آن به تبع آمیزش با حقوق دیگران است؛ نمونه های این نوع حدید مالکیت  را می توان در: 2-1-  قانون تملک آپارتمان­ها که خصوصاً  گاه در فضای به ظاهر اختصاصی صورت می­گیرد؛ ملاحظه نمود. شاهد مثال: ” ماده 6 – چنانچه قراردادی بین مالكین یک ساختمان وجود نداشته باشد كلیه تصمیمات مربوط به اداره و امور مربوط به قسمت های مشترک به اكثریت آرا مالكینی است كه بیش از نصف مساحت تمام قسمت­های اختصاصی را مالک باشند. ماده 9 – … هیچیک از مالكین حق ندارند بدون موافقت اكثریت سایر مالكین تغییراتی در محل یا شكل در یا سردر یا نمای خارجی در قسمت اختصاصی خود كه در مریی و منظر باشد بدهند.” 2-2-  ” حق شفعه ” نیز در محدوده قلمرو خود مالکیت را با تحدید مواجه ساخته است : ماده 808 ق.م : هر گاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی، بین دو نفر مشترك باشد و یکی از دو شریک، حصه­ی خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتري داده است به او بدهد و حصه ي مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می­­گویند.   3-  حقوق ارتفاقی هر چند که برخی حق ارتفاق را  از مستثنیات قواعد حاکم بر مالکیت عنوان می­نمایند؛ برخی نیزموضوع از این حقوق عینی را به عنوان ” محدودیت­های ناشی از مجاورت املاک “، نام برده­اند(کاتوزیان، 1376: 113) به طور کلی، این نوع از حقوق، ناشی از وضع طبیعی املاک بوده و مختص غیر منقول ذاتی است. یعنی حق مالکیت زمینی را که ارتفاق بر آن تحمیل شده است را محدود کرده بطوریکه انتقال مال نیز موجب زوال این تحدید نخواهد بود. نمونه­هایی از این حق که به اعتباری تحدید مالکیت عنوان می­شود؛ عبارتند از :

1. تحمیل قانون به حکم طبیعی وضع زمینی که در ناحیه پایین­تر قرار دارد و مجرای فاضل آب یا آب باران زمین بالاتر(حق ارتفاق مثبت برای زمین بالاتر)[21]
2. ممنوعیت مالک از باز کردن درب و پنجره در دیوار خود به ملک همسایه(حق ارتفاق منفی)
3. حق حریم

  حقوقدانان، در تقسیمات خود در باب حق ارتفاق، از حیث منشأ این حق و از حیث چگونگی و نحوه اجرای آن، هریک را به سه دسته تقسیم نموده­اند: از حیث منشأ حق: 1. ناشی از قانون 2. ناشی از قرارداد 3. ناشی از وضع طبیعی املاک. از حیث چگونگی و نحوه اجرای آن: 1. حق ارتفاق مثبت و منفی 2. حق ارتفاق مداوم و متناسب 3. حق ارتفاق نمایان و پنهان.(کاتوزیان، 1376 :228-225) نتیجه اینکه در این مبحث به طور کلی، همانطور که در ماده 4 ق.م ملاحظه می­نماییم که ” اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد… . ” محدودیت­هایی که قبل از اعمال و حتی ایجاد مالکیت حاصل و یا بویژه مورد نظر یا تأیید شارع مقدس  بوده است؛ قابل پذیرش و اعمال و استقرار بر سرنوشت تابعان حقوق بوده و بالعکس همانطور که در بحث اعمال محدودیت­های قهری ناروا ملاحظه می­شود؛ این گونه تحدیدات نه تنها  به هیچ صورت داخل در قلمروی حقوق در نیامده و بلکه ساحت قدسی آن طرد مایه سخیف و بی­بنیان آن، طریقت کرامی خود را دنبال می نماید. به همین دلیل فرضاً چنانچه شخصی با اموال شخصی خود، آذوقه مورد احتیاج روزمره زندگی مردم را برای سودجویی و استثمار دیگران احتکار نماید و به دنبال آن این حقیقت در نزد مقامات عمومی کشف شود؛ این شخص نه تنها زبان به طعن و گلایه از اقدام مسئولین نخواهد پرداخت؛ بلکه شرمگین و خجل از کرده خود ذمه بر فراز عدالت گمارده و به حکم آن تن در می­دهد. لیکن بالعکس مقام عمومی به اعتبار قدرت صوری خود که برخاسته از اراده عموم یک ملت است؛ علیه همان ملت اقدام ناروایی چون تحدید بی اساس مالکیت مستقر نماید؛ نه تنها در روند اجرای خود همانطور تاریخ حقوق صرفنظر از تنبیهات شریعت بدان تذکار نموده؛ موفقیتی حاصل نخواهد کرد؛ بلکه انگیزه و موجب ایجاد جبهه عکس العمل مخالف صاحبان حقوق مکتسبه مالکیت و لامحاله همگان در پی داشته است. لذا باید توجه داشت و اذعان نمود که قسم اخیر ماده 4 قانون مدنی :” … ، مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد. “در جایی عملکرد مقنن را توجیه و اراده مقنن را اخلاقاً مورد احترام قرار می­دهد که ناقض حقوق مکتسبه قبلی و نظم عمومی و حقوقی نبوده باشد. چنانکه در آینده در فصل چهارم با گریزی به رویکرد جامعه شناسی در حقوق نیز مواردی از تخلف از این بحث و متعاقباً واکنش جامعه را در قبال آن شاهد خواهیم بود.   [1] . روایت مرسل: روایتی است که به دلیل وجود خلل در ناقلین حدیث از زمان معصوم تاکنون، اتصال آن به مقام عصمت با تردید مواجه می شود.

10. توتولوژی : ” این همانی ” یا ” همان گویی” در صنایع بدیعی ، استفاده از کلام افزون در گفتار یا نوشته یا یک چیز را دو مرتبه گفتن است که غالباً به عنوان ضعف بدان نگریسته می شود. که در مانحن فیه برخی صرف قاعده تسلیط را گویای مسلط بودن مالک بر مال خویش دانسته­اند نه هیچ مفهوم دیگری که از این قاعده حاصل می شود.

  [3] . المال ما یمیل الیه طبع الانسان. [4] . لا یحل مال امرئ مسلم إلا بطیب نفسه:  تصرف در مال مسلمان بدون رضایت خاطراو ممنوع است.  [5] . دليل لُبّى و لفظى:دليل لبّى دليلى است كه از نوع الفاظ نيست، مانند اجماع، سيره، بناى عقلا و مانند آن؛ در برابر دليل لفظى(دليل خطاب یا مفهوم مخالف)همچون خبر. دليل خطاب عبارت است از مفهوم كلام كه در نفى و اثبات، مخالف با منطوق كلام است. از آن در اصول فقه بحث كرده‌اند.اصوليان دليل عقل را به دو قسم تقسيم كرده‌اند: دليل عقلى كه دلالتش بر مراد منوط به خطاب شارع است، و دليل عقلى كه عقل به تنهايى بر آن دلالت دارد. قسم نخست را به سه قسم لحن خطاب، فحواى خطاب و دليل خطاب تقسيم كرده‌اند.(1) دليل خطاب فرضاً از حیث داشتن یا نداشتن مفهوم مخالف، بر شش قسم است: مفهوم شرط، مفهوم وصف، مفهوم غايت، مفهوم حصر، مفهوم عدد و مفهوم لقب.   [6] .  از جمله می توان به موارد ذیل اشاره نمود: –        اصل 22 قانون اساسی: حيثيت‏، جان‏، مال‏، حقوق‏، مسكن‏ و شغل‏ اشخاص‏ از تعرض‏ مصون‏ است‏ مگر در مواردي‏ كه‏ قانون‏ تجويز كند. –        اصل 47 قانون اساسی: مالكيت‏ شخصي‏ كه‏ از راه‏ مشروع‏ باشد محترم‏ است‏. ضوابط آن‏ را قانون‏ معين‏ مي‏ كند. –        م. 30 ق.م : هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع داردمگردرمواردی که قانون استثنا کرده باشد. –       م. 31 ق.م : هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی­تواند بیرون کرد مگر به حکم قانون .       [7] . jus utendi [8] . jus fruendi [9] . jus abutendi [10] . صرف مالکیت منافع وامکان یا حق بهره برداری از توابع ملک اصولاً خارج از شمول قاعده به شمار می رود. کما اینکه ذکر مدت، از اقتضائات ذات عقود برقرار کننده آن به شمار می رود. [11] . ماده ۷۳۵ – مرور زمان هر چند حق اقامه دعوی را ساقط می‌كند لیكن اگر مدیون طلب داین را داده باشد نمی‌تواند به استناد اینكه مرور زمان حاصل‌شده بود آنچه را كه داده است مطالبه نماید. [12] . پس از استقرار مرور زمان، ذینفع می‌تواند از صرفنظر کرده و را اسقاط نماید. ولی قبل از ایجاد آن قابل اسقاط نیست. [13] . کمون (جامعه شناسی) commune: به معنای اشتراکی، نوعی سازمان زندگی و کار جمعی است که به آن جامعه اشتراکی نیز گفته می شود. در نظر کومون‌ها عالی‌ترین هدف آنارشیسم و کمونیسم­اند. اما در عمل کمون‌ها همگی با دشواری­هایی مانند نابرابری‌های فردی اعضای خود و نابرابری میان کمون‌ها و رابطه کومون‌ها با سازمان اقتصادی و سیاسی جامعه بزرگتر بازار و دولت رو به رو شده‌اند. کمون اولیه به مرحله‌ای تاریخی در زندگی انسان گفته می‌شود که اجتماعات بشر به شکل کمون (جامعه شناسی) بود. [14]. Natural Right [15]. abandonment [16] . علی الید ما اخذت حتی تؤدیه. [17] . در قانون مؤجر و مستأجر مصوب 1356، تراضی بر خروج از شمول این قانون با بر کردن رخت عقود دیگری همچون صلح منافع و… بر خلاف اینکه فرضاً در ماده 758 ق.م ملاحظه می نمائیم که : ” صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله ای را  که بجای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد”، امکان خروج از شمول این قانون به شرح ماده یک آن، از حکومت اراده فنی ایشان نیز با عنایت نص، سلب می گردد: ”   هر محلي كه براي سكني يا كسب يا پيشه يا تجارت يا به منظور دیگری اجاره داده شده يا بشود در صورتي كه تصرف، متصرف بر حسب تراضي‌با موجر يا نماينده قانوني او به عنوان اجاره يا صلح منافع و يا هر عنوان ديگري به منظور اجاره باشد اعم از اين كه نسبت به مورد اجاره سند رسمي يا‌عادي تنظيم شده يا نشده باشد، مشمول مقررات اين قانون است.” [18] . الضرورات تبیح المحظورات. حکم این به عنوان ضرورت و خارج احکام اولیه دست آویز توجیه تصویب این قوانین قرار می­گرفت؛ در فصل آینده (فصل دوم) مبسوطاً بدان پرداخته خواهد شد. [19] . بیع شرط موضوع این قانون برخلاف بیع شرط موضوع قانون مدنی عبارت از قراردادهایی بود که اصولاً در قالب اجاره به شرط تملیک با شروط ضمن عقدی که بدین اعتباربه حکم بند 11 آیین نامه اجرایی این قانون به بیع شرط شهرت یافت. در حالیکه می­دانیم تعریف قانون مدنی از بیع شرط در ماده 458 این قانون عبارت است از:” درعقدبيع متعاملين مي­توانند شرط نمايند كه هرگاه بايع درمدت معيني تمام مثل ثمن رابه مشتري ردكندخيارفسخ معامله رانسبت به تمام مبيع داشته باشد و همچنين مي­توانند شرط كنند كه هرگاه بعض مثل ثمن را رد كند خيار فسخ معامله را نسبت به تمام يا بعض مبيع داشته باشد در هر حال حق خيار تابع قرارداد متعاملين خواهد بود و هرگاه به ثمن قيد تمام يا بعض نشده باشد خيارثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن.” [20] . از جمله این قوانین که از ابتدا نتوانست هیچ گاه علی رغم اصرار قوای حاکم به مرحله اجرا در آید را می توان در تصویب قوانینی چون  ” قانون تعدیل و تثبیت اجاره بها ” مصوب 1352، ” لایحه مربوط به واگذاری و احیاء اراضی ” مصوب 25/6/1358 شورای انقلاب و … نام برد که در خصوص مورد اخیر همانطور که قبلاً گفته شده؛ تفصیلاً در فصل چهارم بدان پرداخته خواهد شد. [21] . ماده 95 ق.م : ” هر گاه زمین یا خانه کسی مجراي فاضلاب یا آب باران زمین یا خانه ي دیگري بوده است صاحب آن خانه یا زمین نمی تواند جلوگیري از آن کند مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم شود.” ماده97ق.م : “هر گاه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگري مجراي آب به ملک خود یا حق مرور داشته، صاحب خانه یا ملک نمی­تواند مانع آب بردن یا عبور او از ملک خود شود و همچنین است سایر حقوق از قبیل حق داشتن در، شبکه، ناودان، حق شرب و غیره”  ]]>