دانلود پایان نامه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

است که نه تجارت دائمی آن ها را از یاد خدا باز می دارد و نه یک بیع که در مدت تجارت واقع می کنند و گفته شده : نفع تجارت بسیار ونفع یک بیع ناچیز است : بیع دست به هم دادن برای فروختن و بیعت دست به هم دادن برای ایجاب طاعت است . ))
ب ) مفهوم بیع در اصطلاح
مفهوم بیع در فقه

اهل لغت در این که مفهوم بیع ((مبادله دو مال بر اساس تراضی)) است اختلاف اساسی ندارند . اما برای این مفهوم تعاریف گوناگونی توسط فقیهان و حقوقدانان مطرح شده است .
در دانشنامه جهان اسلام نآ
به چندین دیدگاه در رابطه با این مفهوم پرداخته شده است : ((‌در حالی که فقهای عامه ( ابن قدامه ؛ جزیری ) بیع را به )) مبادله دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص یا(( مبادله دو شی ء مورد رغبت )) و نظایر آن تعریف می کنند ( کاشانی؛ ابن عابدین ) ، فقهای امامیه با وسواس بسیار سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند . شیخ انصاری از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به (( انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی)) که بعضی از فقها ( طوسی ؛ شهید ثانی ) مطرح کرده اند به این دلیل که اطلاق مسبّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است ؛ او همچنین از تعریف بیع به ((ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است )) بدین علت که بیع از مقوله معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به نقل عین به صیغه مخصوص ((را از آن رو که نقل )) مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است مقبول ندانسته و برای رفع ایراد ، (( انشاء تملیک عین در برابر مال)) را پیشنهاد کرده است .
تعریف اخیر ازبیع که همانا ” ان البیع انشاء تملیک عین بمال” است از نظر مرحوم شیخ انصاری اولی و احسن می باشد .
بیع در اصطلاح شافعیه عبارت است از : ((عقد معاوضه مالی که مفید ملک عین یا منفعت به طور موبد است )) و در کتاب المجموع آن را چنین تعریف کرده است : ((و فی الشرع مقابله المال بمال أو نحوه تملیکا . ))
بیع در اصطلاح حنابله به عبارت است از : (( ابن قدام در کتاب المغنی تعریف مزبور را با اندک اختلافی ذکر کرده است : )) بدین تعبیر (( البیع مبادله المال بالمال تملیکا و تملکا ))
و در کتاب الاقناع می نویسد : ((و هو مبادله المال و او فی الذمه او منفعه مباحه … بمثل احد هما علی التایید غیر ربا و قرض )) همچنین در تعریف فقهای مالکیه و در کتاب بلغه المسالک آمده : ((ببیع عقدی است معاوضه ای که بر غیر منافع ( اعیان ) تعلق می گیرد . ))
بیع در اصطلاح فقهای حنفیه عبارت است از : (( مبادله مالی به مالی با تراضی)) و در کتاب الاختیار چنین افاده می کند : (( و فی الشرع مبادله المال المقتوم بالمال المقتوم تملیکا و تملکا))
همچنین از تعاریف دیگر در مورد بیع می توان به تعریف شهید اول در لمعه اشاره کرد که بیان می دارند : (( عقد بیع عبارت است از ایجاب و قبولی که بر نقل ملک در برابر عوض معلوم دلالت کند . ))
که به نظر از نزدیک ترین تعاریف فقهی به قانون مدنی می باشد
2 . مفهوم بیع در حقوق
عقد بیع نمونه و مصداق بارز عقود معین و لازم است که قانونگذار شرایط خاص و آثار آن را در قانون معین کرده است . م 338 قانون مدنی ایران در رابطه با تعریف بیع مقرر می دارد : (( بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم )) که این تعریف از فقها گرفته شده است .
در رابطه با تعریف بیع در قوانین مدنی سایر کشورهای اسلامی نیز آمده است ؛ این کشورها مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و پیش از همین تعریف متاثر می باشند .
در این بیان قانون مدنی جدید مصر با تصویب ماده 418 از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را (( عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن باشد )) تعریف کرده است و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی هم سویی نشان داده است .
با توجه به تعریف بیع در قانون مدنی ایران بیع عبارت است از عقدی که یک طرف ( بایع ) عین مالی را در مقابل مال دیگری به طرف خود که مشتری نامیده می شود به قصد بیع تملیک نماید و معلوم می شود که عقد بیع تملیکی و معوض بوده و مبیع عین می باشد .
بند پنجم: اتحاد و افتراق مفاهیم قبض و تسلیم
درباره اینکه آیا دو مفهوم فوق الذکر مترادف اند و حقیقت آن ها یکی است یا این که قابل تفکیک و متفاوت هستند اختلاف نظر وجود دارد . در متون فقهی به تمایز واقعی دو واژه قبض و تسلیم کمتر توجه شده است و از آن جا که بسیاری فقها در بیان آثار بیع و در باب تسلیم از واژه قبض استفاده کرده اند این شبهه در ذهن ایجاد می شود که گویی قبض و تسلیم مترادف هستند . اهمیت بررسی تفاوت یا وحدت مفاهیم فوق در آثار مترتب بر آن است . به هر حال اختلاف نظر در باب وحدت یا افتراق این دو واژه از دو منظر قابل بحث و بررسی است :
الف) اتحاد دو مفهوم قبض و تسلیم
برخی معتقدند که قبض و تسلیم مانند کسر و انکسار دو مفهوم لاینفک و جدانشدنی هستند و تسلیم بدون استیلای بر آن ، تسلیم ( اقباض ) به معنای حقیقی نخواهد بود .

گروهی بر این باورند که قبض و تسلیم دو روی یک سکه و دو جنبه گوناگون از یک حقیقت هستند .
همچنین معتقدند که قبض و اقباض (تسلیم) در ذات خود یکی هستند ولی در اعتبار متفاوت اند به این معنا که تسلیم حقیقتی واحد است و عملی است قائم به دو شخص که به اعتبار دهنده تسلیم و به اعتبار گیرنده قبض یا تسلّم نامند.
مانند موردی که تسلیم مبیع با به قبض دادن آن همراه است ، چنان چه فروشنده کتاب فروخته شده را به دست خریدار بدهد در این حالت هم کتاب تسلیم شده چون مشتری میتواند از آن انتفاع ببرد و هم به قبض حاضل شده چون به تصرف مادی خریدار داده شده است . به عبارت دیگر عمل فروشنده هم تسلیم و هم قبض به شمار می آید.
برخی نیز با قبول اینکه قبض و تسلیم مانند ایجاب و وجوب یا ایجاد و وجود یا کسر و انکسار در ذات یکی هستند بیان می دارند علی رغم وحدت در ذات از نظر اعتبار متفاوت هستند ؛ به این معنا که تسلیم حقیقی واحد است و چنان چه نسبت به بایع در نظر گرفته شود تسلیم یا اقباض است و چنان چه نسبت به مشتری در نظر گرفته شود قبض یا تسلّم است . بنابراین می تواند هم در معنی فاعلی و هم در معنی مفعولی مورد لحاظ قرار گیرد .
ب) افتراق دو مفهوم قبض و تسلیم
گروهی دیگر معتقدند که تسلیم عملی مستقل از قبض است ، در حقیقت دو واژه فوق الذکر متفاوت می باشند و این تفاوت تنها اعتباری نیست بلکه ذاتی وحقیقی می باشد .
محقق کرکی در تعریف تسلیم و توضیح عبارت (( النقل فی المنقول)) می نویسد : منظور از این نقل، نقل بایع نیست ، زیرا قطعا نقل او معتبر نیست، بلکه تنها نقل مشتری معتبر است و نقل مشتری هم قبض است نه تسلیم.
امام خمینی (ره) در کتاب «البیع» می فرمایند: (( بدون تردید قبض و اقباض مانند وجود و ایجاد نیستند زیرا اقباض قرار دادن شی در تصرف مشتری و قبض گرفتن آن است و این دو ملازم هم نخواهند بود . قبل از آنکه قبض و اقباض در حقیقت واحد و در اعتبار مختلف باشند حالتی قابل تصور است که در آن قبض شی بدون اقباض صورت می گیرد همان طور که اقباض نیز بدون قبض محقق می شود چنان که کسی چیزی را در خواب در تصرف دیگری قرار دهد که در این صورت قبض از سوی منتقل الیه صورت نپذیرفته ، اما شی در تصرف او قرار گرفته ( تسلیم) .))
اکثر فقها قبض را همان تخلیه می دادند ، در صورتی که تخلیه غیر از قبض است ، چه تخلیه نسبت به مبیع باشد و توسط بایع صورت گیرد چه اینکه تخلیه نسبت به ثمن باشد توسط مشتری انجام شود .
تسلیم و تخلیه امری عدمی است یعنی عدم منع یا عدم ایجاد مانع ( از سوی ناقل ) در حالی که قبض امری وجودی است و این دو امر نباید به هم تعبیر شوند .
در حقیقت نمی توان عمل شخصی را به فعل دیگری نسبت داد . عمل بایع جدا از عمل مشتری می باشد . زیرا ممکن است که بایع مبیع را تحویل دهد و تسلیم نماید ولی مشتری آن را تسلّم ( قبض ) ننماید .
تکلیف بایع این است که مبیع را تحت ید و استیلای مشتری قرار دهد یا به عبارتی تسلیم کند در حالی که استیلای خارجی بر مال مورد معامله در اختیار مشتری ( قابض ) است و معقول و عادلانه نیست که ناقل ملتزم به امری شود که در توان و اختیار دیگری است .
به طور کلی قبض دارای دو معنی است معنای اول به طوری که گفته شد به استیلای مادی خریدار بر مبیع گفته می شود نظیر به دست گرفتن کالای مورد معامله ، در این معنی قبض و تسلیم دارای دو مفهوم جدا هستند . در معنای دوم قبض مترادف با تسلیم است ، یعنی مبیع تحت اختیار مشتری قرار گیرد خواه با تصرف مادی همراه باشد یا خیر. قانون مدنی در ماده 367 با این که دو اصطلاح قبض و تسلیم را متمایز ساخته ولی در مواردی این دو اصطلاح را مترادف استعمال کرده است . موارد زیادی ملاحظه می شود که قانونگذار لفظ قبض را به کار برده است در حالی که معنای اول ( تصرف مادی ) مورد نظر نیست بلکه معنای دوم قبض که همان تسلیم است مورد نظر قرار گرفته است . در ماده 59 قانون مدنی که قبض را شرط صحت وقف دانسته است مقصود تسلیم است یعنی تسلیم شرط صحت وقف است . هم چنین ماده 772 قانون مدنی در مورد رهن ، ماده 798 ق . م راجع به هبه و ماده 374 این قانون در بیع و بیان شده : (( انتقادی که به قانون مدنی وارد است این است که از آن جا که در م 367((تسلیم)) و (( قبض )) را دو مفهوم مجزا دانسته است مناسب بود که در موارد دیگر این دو اصطلاح را به جای هم به کار نمی برد و در همه موارد از عنوان ((تسلیم)) استفاده می کرد . در حالی که قانون مدنی در برخی موارد کلمه تسلیم و در برخی موارد دیگر کلمه قبض را به کار برده است هر چند که در هر دو مورد مقصود یکی است. ))
به نظر می رسد که باید بین قبض و تسلیم تفاوت قائل شویم . زیرا در متون حقوقی نیز تسلیم یا اقباض را در برابر تسلّم و قبض به کار می برند . هم چنین م 367 ق . م نیز به صراحت تمایز این دو مفهوم را بیان کرده است : ((تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد )) و (( قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع )) هم چنین در بحث از آثار تسلیم و قبض برخی معتقدند که به صرف تسلیم ضمان معاوضی منتقل می شود خواه قبض از سوی مشتری صورت نگرفته باشد و این نیز نشان دهنده افتراق بین دو مفهوم قبض و تسلیم است . در نهایت قول صاحب نظرانی که این دو واژه را متمایز از هم می دانند صحیح تر به نظر می رسد .
مبحث دوم : ماهیت تسلیم و قبض

بند اول : ماهیت تسلیم
یکی از مباحث مهم در تسلیم که فایده عملی نیز بر آن مترتب می باشد ماهیت تسلیم است . قانون مدنی در تعریف تسلیم در م 367 ق . م بیان می دارد : ((تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات باشد… ))
اگر تسلیم را یک عمل حقوقی بدانیم بدون اراده تسلیم کننده محقق نخواهد شد و برای تحقق تسلیم به اراده تسلیم کننده نیاز خواهد بود . در حالی که م 374 ق . م در این رابطه بیان می دارد : (( در حصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند . ))
زمانی که موضوع معامله و مورد تسلیم عین معین باشد نیازی به اذن بایع نیست و مشتری خود می تواند مبیع را قبض کند ولی چنان چه موضوع تسلیم کلی باشد برای تعیین مصداق مورد تسلیم به اذن متعهد نیاز است ولی لزوم تعیین مصداق از طرف متعهد نباید سبب شود که در این گونه موارد تسلیم یک عمل حقوقی تلقی شود . چنان چه هرگاه مصداق مورد تادیه مشخص شود و او با تلف شدن مصداق های دیگر متعهدله می تواند مالی را که خریده است قبض کند و به اذن فروشنده نیاز ندارد .
مثلاً هر گاه شخصی 3 تن برنج به صورت کلی در معین بخرد و در اثر حادثه تمام برنج های انبار به استثنای آن سه تن دچار حریق گردد و از بین برود، خریدار می تواند آن سه تن باقی مانده را بدون اذن فروشنده تسلّم نماید و به اذن فروشنده نیازی ندارد .
در مقابل برخی از حقوقدانان با تاکید بر لزوم اهلیت ایفا کننده تسلیم را یک عمل حقوقی مستقل ( ایقاع ) دانسته اند: (( به طور معمول تعهد به وسیله خود متعهد ایفا می گردد ولی از آن جا که ایفای تعهد در مواردی که موجب تملیک یا انتقال حقی به متعهدله می شود نوعی ایقاع می باشد ایفا کننده باید در این مورد دارای قصد و رضا باشد و تادیه غیر قاصد و مکره معتبر نیست . ))
به نظر می رسد لزوم تعیین مصداق از طرف متعهد یا به وسیله یک حادثه خارجی نباید باعث شود که تسلیم یا تادیه یک عمل حقوقی ( ایقاع ) تلقی گردد . بنابراین تسلیم عمل حقوقی مستقلی به شمار نمی رود بلکه یک نوع اجرا و ایفا می باشد که واقعه حقوقی محسوب می گردد و دلیل محکم و مثبت این ادعا همانا ماده 374 ق.م می باشد .
همچنان که برخی از فقهای امامیه نیز ایفای تعهد و تسلیم را اجرای تعهد عملی می دانند که شرعاً واجب و لازم است و آن حق باید ادا شود بنابراین نه عقد است نه ایقاع و اراده در آن نقشی ندارد .
به علاوه لزوم داشتن اهلیت برای فروشنده یا خریدار از این جهت می باشد که محجور نمی توانددر اموال خود تصرف کند و قانونگذار برای حمایت از محجور او را از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع کرده است .
بند دوم : ماهیت قبض
همانگونه که ذکر شد در م367 ق.م در ارتباط با قبض آمده : (( … قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع)) ‌
با توجه به مطالب فوق الذکر باید اذعان نمود که قبض نیز یک عمل حقوقی مستقل نیست و بدون اذن مشتری انجام می شود . م 273 ق.م در این رابطه بیان می دارد : ((اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند متعهد به وسیله تصرف دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری می شود . ))
چنان چه برخی از اساتید نیز فرموده اند : (( قبض عمل مستقل نیست و نیاز به اذن فروشنده ندارد ( م 374 ق.م ) منتها برای این که خریدار بتواندمبیع را تصرف کند باید فرد آن در خارج معین باشد . پس در فروش عین معین هر گاه فروشنده مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نکرده باشد او می تواند بدون اذن فروشنده مبیع را در اختیار بگیرد همچنین است در فرضی که مبیع کلی است ولی فروشنده یا حادثه ای فرد آن را معین کرده است))
بنابراین به نظر می رسد که قبض نیز همانند تسلیم یک عمل حقوقی مستقل به شمار نمی رود بلکه یک نوع اجرا و ایفا می باشد که واقعه حقوقی محسوب می گردد .
مبحث سوم : مبنای تسلیم
همزمان با تحقق عقد بیع به شکل صحیح تعهدی مبنی بر تسلیم مبیع بر ذمه بایع و ثمن بر ذمه مشتری ثابت می شود . مطابق این تعهد ضمنی که از اولین آثار عقدبیع محسوب می شود طرفین ملزم به تسلیم عوضی هستند که در مقام بیع به معاوضهی آن تن داده اند . برخی از نویسندگان در این رابطه اذعان داشته اند : ((مهمترین تعهد بایع و نخستین التزامی که در عقد بیع بر عهده بایع قرار می گیرد تسلیم مبیع است.))
بند اول : مبنای تسلیم از دید فقها
از نظر فقها تسلیم امری واجب است ولی در مبناء اختلاف دارند که در رابطه با آن چهار دیدگاه را به طور کلی بیان می دارند که بر اساس آن مبنای تسلیم اقتضای ذات عقد ،اقتضائات اطلاق عقد ، دلیل شرعی یا حکم عقل است . در رابطه با این چهار

 
دسته‌ها: پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید