دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تسلیم و به اعتبار گیرنده قبض یا تسلّم نامند . منظور ماده 367 ق.م از استیلای مشتری بر مبیع سلطه معنوی مشتری بر مبیع می باشد که هر زمان بخواهد بتواند عملاً در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود ، نه تصرف مادی و فعلی است . ))
در مورد معنای اصطلاحی تسلیم درتر مینولوژی حقوق چنین آمده است : ((تسلیم در عقد معوض عبارت است از این که یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و به عبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین بایع از تصرف مشتری یا قرار دادن مورد معامله تحت اختیار وی و مرادف آن اقباض است . ))
اکثر حقوقدانان در تعریف از تسلیم به ملاک تحقق آن اشاره کرده اند و آن را ((دراختیار مشتری بودن )) مورد معامله عنوان کرده اند. بنابراین منظور و هدف اصلی از تسلیم تسّلط واقعی یا حکمی منتقل الیه بر مال است .
برای این که تسلیم به معنای حقوقی انجام گیرد لازم است که مبیع از تصرف فروشنده خارج شده و تحت اختیار و سلطهی مشتری قرار گرفته باشد هر چند که مشتری هنوز عملاً در آن دخل و تصرف نکرده باشد پس منظور از تسلیم صرفاً تصرف بالفعل و مادی نیست بلکه مقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری باشد که هر زمان اراده کرد بتواند در آن تصرف نماید . به عبارت دیگر مقصود آن است که مبیع بالقوه در تصرف مشتری درآمده باشد هر چند که هنوز بالفعل در تصرف وی نباشد چنان که ماده 368 ق.م در جهت تکمیل این مفهوم بیان داشته است : (( تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگر چه مشتری آن را هنوز عملاً تصرف نکرده باشد. ))
مثلاً برای اینکه تسلیم یک کتاب صورت گیرد باید آن را به طریقی به دست خریدار بدهد ولی برای تسلیم یک خانه دادن کلید آن لازم است و … و لازم نیست که حتماً خریدار در آن خانه زندگی کند و حضور فیزیکی و مادی در آن داشته باشد .
در حقیقت تسلیم به اشکال مختلفی صورت می گیرد و بیشتر چهره منفی دارد و در رها کردن و در اختیار نهادن خلاصه می شود هر چند که گاه پاره ای اعمال مثبت لازمه آن است . بنابراین ضابطه دقیقی در تسلیم وجود ندارد چنان که در م 369 ق.م آمده است : ((تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند . )) تسلیم با توجه به نوع مبیع متفاوت است و تشخیص این امر که آیا تسلیم واقع شده است یا خیر به داوری عرف بستگی دارد . چنان چه در اموال غیرمنقول با تسلیم کلید و سند مالکیت و تخلیه و … در اموال منقول با در اختیار نهادن آن و نرد مشتری صورت می گیرد و چنان چه مبیع قبلاً تحت ید و اختیار خریدار خریدار بوده باشد نیازی به تسلیم مجدد نیست .
چنانچه ماده 373 ق.م مقرر می دارد : (( اگر مبیع قبلاً درتصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست و همچنین است در قبض ثمن ))

با توجه به تصریح ماده 373 ق.م باید بیان داشت که تسلیم صرفاً مربوط به مبیع و تکلیف بایع نیست بلکه مشتری نیز مکلف به تسلیم ثمن می باشد .
نکته دیگری که درتعریف از تسلیم در م 367 ق.م آمده است ذکر عبارت (( انحاء تصرفات و انتفاعات )) می باشد . طبق م 367 ق.م شرط تسلیم آن نیست که طرف متمکن از انحاء تصرفات باشد بلکه کافی است که متمکن از تصرفات مناسب و متعارف با خصوصیات عقد معین باشد . به بیان دیگر آمده است : ظاهراً غرض از ((انحاء تصرفات)) در این ماده شامل انواع تصرفات خارجی و اعتباری می شود ، یعنی مبیع به گونه ای در تصرف مشتری قرار گیرد که او بتواند تصرفات فیزیکی متناسب در آن نماید . عبارت انحاء تصرفات و انتفاعات در م 367 ق. م تعبیر بسیار وسیعی از تسلیم می باشدو نمی توان گفت که فروشنده باید مبیع را به گونه ای تحت اختیار مشتری قرار بدهد که وی متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات بشود زیرا انحاء تصرفات و انتفاعات از مبیع به نحو کاملی قابل تعیین و تشخیص نیست مگر این که عبارت فوق الذکر را به انحاء تصرفات و انتفاعات متعارف تعبیرکنیم . از این رو می توان گفت چنان چه کلمه (( انتفاعات )) در ماده مزبور نبود (( انحاء تصرفات )) برای افاده معنای آن کافی بود زیرا انتفاع از مبیع نوعی تصرف در آن است بنابراین باید آن را ذکر خاص بعد از عام تلقی کنیم .
با توجه به آنچه ذکر شد تسلیم در حقوق دو اصطلاح دارد که یکی نسبت به دیگری اعم محسوب می شود و آن چه با کاربرد عرفی و روزمرهی تسلیم همخوانی دارد به معنای تحویل و به تصرف دادن عین به دیگری است ، قانون مدنی ایران در م 214 ق.م که از تسلیم مال در کنار ایفای عمل سخن گفته به این کاربرد عرفی از تسلیم نظر داشته است برخلاف این معنای عرفی و مضیق از مفهوم تسلیم که صرفاً تحویل و اعطای عین خارجی را به ذهن متبادر می سازد تسلیم در معنای وسیع خود شامل تسلیم عین ، تسلیم منفعت و تسلیم عمل می شود که در اصطلاح فقها می توان آن را معادل اجرای تعهد ناشی از عقد در حقوق امروزی دانست .در این زمینه اذعان شده است :
(( در رویکرد فقهی تسلیم مفهوم عامی است که هم در مورد عین و هم در مورد منفعت و عمل به کار می رود و احکامی که برای تسلیم گفته می شود شامل همه اقسام اموال می گردد مثلاً وقتی از لزوم مقدور التسلیم بودن سخن گفته می شود شامل عقودی که موضوع آن انجام عمل است نیز می گردد و یا وقتی از حق حبس تا قبل از تسلیم سخن می گویند به اجاره اشخاص نیز نظر دارند . ))
با توجه به توضیحات فوق الذکر و تعاریفی که از تسلیم گذشت این نتیجه حاصل می شود که در کلیه تعاریف از تسلیم عنصر (( تخلیه )) یعنی از میان برداشتن هر گونه مانع و مزاحمتی از جانب بایع در راستای استیلای خریدار بر مبیع در واقع قدر مشترک کلیه آن تعاریف می باشد .
بنابر آنچه ذکر شد می توان گفت : ((تسلیم عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع ، به نحوی که او بدون وجود مزاحم متمکن از تصرفات متعارف در آن باشد . ))
ج) اقسام تسلیم
1. تسلیم واقعی( عملی )
تعریفی که از تسلیم در ماده 367 قانون مدنی آمده در مقام بیان تسلیم واقعی یا عملی می باشد که در آن تسلیم حالتی است که مطابق آن مشتری بدون هیچ گونه مانعی متمکن از انحاء تصرفات باشد .
در این حالت داوری عرف در تحقق واقعی تسلیم با توجه به نوع مبیع و زمان و مکان تسلیم تعیین کننده است .در تحقق تسلیم واقعی استیلای فیزیکی و مادی مشتری بر مبیع لازم نیست . چرا که گاهی موضوع تسلیم در قبض و اقباض مادی قابل بررسی نمی باشد .
برای تحقق تسلیم واقعی وجود دو شرط لازم است :
1-قرار دادن کالای مورد معامله (مبیع ) تحت تصرف مشتری یا نماینده رسمی او :
شرط مزبور مقید به این می باشد که مشارالیه بتواند بدون هیچ گونه مزاحمت و مانعی در مبیع تصرف نماید و از آن منتفع شود . بنابراین استیلای فیزیکی و مادی خریدار بر مبیع لازم نیست . البته این به معنای این نیست که مشتری متمکن از استیلای مادی نباشد بلکه این تمکن لازم است به نحوی که عرف این امکان تصرف را تایید نماید .
2-آگاهی خریدار از این که مبیع تحت تصرف او قرار گرفته است :
از این شرط نتیجه گرفته می شود که برای تحقق تسلیم واقعی صرفاً قرار گرفتن کالای موضوع معامله تحت استیلای مشتری کافی نیست بلکه مشتری باید از این موضوع که کالا تحت اختیار او قرار گرفته آگاهی پیدا کند تا یک تسلیم واقعی و موثر صورت گیرد . کیفیت و چگونگی کسب این آگاهی چندان مهم نیست و ممکن است با توجه به نوع مبیع متفاوت باشد . زمانی این اطلاع و آگاهی در هنگام تسلیم کالا ( مبیع ) و گاهی پیش از آن صورت می گیرد . گاهی اوقات در ضمن عقد و گاهی بعد از عقد به وقوع می پیوندد .
همچنین اگر فروشنده یا نماینده قانونی او زمینه های صوری و شکلی تسلیم مبیع را برای خریدار یا نماینده قانونی او فراهم نماید ولی خریدار به دلیل وقوع یک حادثه غیرمنتظره ( مثلاً فورس ماژور یا عذرعام و یا به دلیل یک مانع خاص ) قادر به تسلم کالا نباشد در این صورت تسلیم مطابق شرایط مقرره در م 367 ق.م محقق نخواهد گردید . چرا که در این شرایط واقعاً امکان هر گونه تصرف و انتفاع از آن برای خریدار منتفی است . بنابراین فقط در حالتی که دو عنصر مزبور به شکل حقیقی با یکدیگر تلفیق می شود تسلیم به معنای واقعی آن محقق شده فرض می گردد .
2. تسلیم حکمی
تسلیم حکمی فاقد عنصر تسلیم به نحو مادی می باشد و مقدمهی تسلیم واقعی است و در واقع جایگزینی برای تسلیم واقعی می باشد . تسلیم عملی غالباً با اقدام فیزیکی همراه است در حالی که تسلیم حکمی چنانچه از مفهوم آن قابل استنباط است با یک اقدام مادی همراه نیست .

تسلیم حکمی یا به محض توافق طرفین قرارداد تحقق یافته فرض می شود یا اینکه بعد از بیع و قبل از تسلیم واقعی شرایطی پیش می آید که تکلیف فروشنده مبنی بر تسلیم مبیع انجام شده تلقی می گردد.
برخی از نویسندگان در رابطه با تسلیم حکمی بیان می دارند که : ((تسلیم حکمی یا فرضی زمانی محقق می شود که وسیله اعمال کنترل و تسلط بر مبیع به خریدار منتقل شود . تسلیم کلید انبار یا محلی که مبیع در آن جا نگهداری می شود به منزله تسلیم مبیع تلقی می شود . زیرا بدین وسیله مبیع در اختیار و تصرف خریدار قرار گرفته است اما باید توجه داشت که تسلیم کلید انبار زمانی تسلیم تلقی می شود که به طور واقعی و کامل مبیع را در اختیار قرار دهد . تسلیم کلید انبار زمانی تسلیم تلقی می شود که به طور واقعی و کامل مبیع را در اختیار خریدار قرار دهد . تسلیم اسناد معرف مالکیت مانند بارنامه و قبض انبار ، همانند تسلیم کلید انبار معرف انتقال تصرف و کنترل مبیع هستند . این گونه اسناد دارنده را محق می سازد تا کالای خریداری شده را از متصدی حمل و نقل یا انباردار مطالبه کند . تا آنجا که به وظایف و تکالیف فروشنده مرتبط می شود اگر موضوع قرارداد کالای در حال حمل نیست ولی فروشنده مکلف شده است تا اسناد حمل را به خریدار تسلیم کند باید مقدمتاً نسبت به حمل کالا و تسلیم واقعی آن به متصدی حمل و نقل اقدام نماید . اقدامی که به منزله اجرای تعهد به تسلیم توسط فروشنده تلقی می شود . اما تعهد فروشنده به تسلیم اسناد حمل منطبق بر شرایط قرارداد تکالیف او رادر قبال خریدار خاتمه نمی دهد . زیرا فروشنده ممکن است در قبال مطابقت کالا در مقصد نیز مسئول تلقی شود . (( البته این بدان معنا نیست که اسناد حمل نمی توانند تصرف و کنترل مبیع را به نحوی موثر به خریدار انتقال دهند.))
تسلیم حکمی می تواند به طرق مختلفی صورت گیرد . بارزترین آن ماده 373 ق.م می باشد .
این ماده مقرر می دارد : (( اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشدمحتاج به قبض جدید نیست … )) بنابراین اگر مبیع عین معین باشد و قبل از انعقادبیع به عناوین مختلف مثلاً به عنوان عین مستاجره ، ودیعه ، رهن و… تحت استیلای خریدار باشد نیاز به قبض و تسلم مجدد نیست . در این جا با انعقاد قرارداد جدید عنصر معنوی تصرف تغییر ماهیت می دهد و حکم مال تسلیم شده به عنوان مثال از عاریه و امانی به مالکیت تغییر می کند بدون اینکه تسلیم و قبض مجدد مادی در میان باشد .
در واقع این نوع از تسلیم در احکام بیع طریقت دارد نه موضوعیت چرا که در عدم احتیاج به قبض مجدد و یا دادن اذن بایع تفاوتی نمی کند که ید سابق خریدار بر مبیع امانی باشد یا غاصبانه ماده مزبور در واقع بیانگر استیلا و تصرف سابق خریدار بر مبیع است که به عنوان یکی از موارد تسلیم حکمی در قانون مدنی قابل شناسایی است .
نمونه دیگری از تسلیم حکمی تهاتر است . در بحث تسلیم حکمی در غالب تهاتر می توان گفت چنانچه مبیع کلی فی الذمه باشد و خریدار نیز از جنس مبیع به همان مقدار یا بیشتر به بایع بدهکار باشد در صورتی که شرایط تهاتر از حیث اتحاد زمان و مکان بین این دو جمع باشد قهراً تهاتر حاصل می شود .
در نتیجه تعهد بایع مبنی بر تسلیم مبیع انجام یافته تلقی می شود و او بری الذمه خواهد شد بدون اینکه نیاز به قبض و تسلیم مجدد مادی باشد و یا اینکه همراه با اراده بایع یا مشتری باشد .
برخی از نویسندگان تسلیم حکمی را بر هشت قسم تقسیم نموده اند : ((تسلیم حکمی هشت قسم است :
1-تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض ( مبیع عین معین باشد )2- ابقاء ید بایع بر مبیع به وسیله مشتری تحت عنوان اجاره – عاریه بدون اینکه بایع تخلیه کند ( مبیع عین معین است ) 3-تهاتر ( در مبیع کلی ) 4- ضمان نقل ذمه به ذمه ( در مبیع کلی ) 5- حواله ( اگر مبیع کلی باشد ) 6- تبدیل تعهد ( مبیع عین معین و کلی ) 7- ابراء ( مبیع کلی ) 8- مالکیت ما فی الذمه ( مبیع کلی ) ))
نکته قابل توجه در تقسیم فوق همان تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض می باشدکه متعاقب این اقدام تسلیم واقعی فرض شده مال از دارایی مشتری تلف شده تلقی می شود ( که در فصول آتی به این بحث خواهیم پرداخت ) . البته ذکر این نکته ضروری است که تلف به واسطه قوه قاهره محقق می گردد و مشتری می تواند باعث اتلاف شود .
در حقوق کامن لاو نیز تسلیم را به سه قسم متقسم نموده اند : الف) تسلیم فیزیکی : فروشنده کالاها را به خریدار به طور مادی تسلیم نماید ( تحویل دهد ) . ب ) تسلیم نمادین : فروشنده به صورت نمادین تسلیم را انجام می دهد مثل اینکه اسناد مالکیت را در اختیار آن ها بگذارد یا ابزار کنترل کالا را در اختیار فروشنده قرار دهد . ج) تسلیم قانونی : فروشنده توافق کند که او کالا رااز طرف خریدار نگه دارد یا خریدار به موجب عقد اجاره به شرط تملیک تصرف بر کالاها دارد … و مالک می شود .
مهم ترین طریق صدق تسلیم بر اساس عرف مشخص می شود و مهم ترین وجه در این مساله بهره مندی مشتری از کالا و رسیدن به هدف خود از عقد است . می توان گفت به لحاظ تقدم نقش اراده در صورتی که طرفین در خصوص تسلیم صریحاً یا ضمناً در عقد یا بعد عقد تصمیمی نگرفته باشند عرف زمان و مکان بر حسب نوع کالا حاکمیت دارد .
بند چهارم : معنا و مفهوم بیع
الف ) معنای لغوی بیع
در بیان معنای بیع در لغت چنین آمده است: (( بیع ] بَ [ ( ع مص ) بیعه . مبیع . خریدن و فروختن پرداخت ثمن و دریافت ثمن یا بالعکس . داد و ستد . بیع از لغات اضداد است و به معنی میبع می باشد و غالباً بر اخراج مبیع از تملک در مقابل ثمن اطلاق گردد . در لغت به معنای مطلق مبادله است . سلب ملکیت از خود و دادن ملکیت به دیگری در ازاء مالی اما اکثر استعمال کلمه بیع در فروختن است چنان که شراء در معنی خریدن . ))
در قرآن کریم واژه بیع در هفت آیه و افعال مشتق از آن در پنج آیه ذکر شده است . در فرهنگ نامه لغات قرآن در تعریف بیع آمده : (( فروختن . راغب در مفردات گوید : بیع دادن جنس و اخذ قیمت و شراء دادن قیمت و گرفتن جنس است ( بقره :275) . مجمع البیان نیز در ذیل آیه 254 بقره مثل راغب گفته و هر دو تصریح می کنند که گاهی به فروختن ، شراء و به خریدن، بیع به معنی یک طرف معامله است فروختن یا خریدن . ولی از بعضی آیات ظاهر می شود که گاهی در مطلق خرید و فروش به کار می رود نظیر ( بقره :254 ) ، چنان چه طبرسی آن را تجارت معنی کرده در المیزان آمده : تجارت چون با بیع مقابل افتد ، مراد از تجارت استمرار آن است و اینکه در آیه پس از نفی تجارت ، بیع نفی شده برای افهام این

مطلب مشابه :  مقاله رایگان درمورد حقوق بشر

 

پاسخی بگذارید