دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ن است. قرارداد مربوط به تعهّد انتقال حاوی این شرط ضمنی است که متعهّد مالیات ملک را بپردازد و در دفتر اسناد رسمی حضور یابد و دفاتر را امضاء کند. پس، تعهّد به انتقال ملک ثبت شده مستلزم تعهّد به تنظیم سند و انجام همۀ مقدّمات آن است. قرارداد مربوط به تعهّد انتقال حاوی این شرط ضمنی است که متعهّد مالیات ملک را بپردازد و در دفتر اسناد رسمی حضور یابد و دفاتر را امضاء کند .
شرط تبانی، شرطی است که پیش از عقد، طرفین نسبت به انضمام آن به عقد توافق و سپس عقد را با لحاظ آن انشاء می کنند.این شرط پیش از عقد انشاء نمی شود بلکه صرفاً مورد بررسی قرار گرفته است و رضایت طرفین در پیوستن آن به عقدی که بعداً انشاء میشود حاصل و اعلام می گردد. اگر شرط مزبور پیش از عقد مورد انشاء قرار گیرد ، دیگر شرط ضمن عقد نبوده و ماهیّتی مستقل محسوب می شود.
شرط الحاقی ، شرطی است که پس از انعقاد عقد ، ضمیمهٔ آن می شود.
بنابراین، شرط به معنای عام خود (التزام)، در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد:
1) پیش از عقد واقع می شود. 2) ضمن عقد شرط می شود. 3) بعد از عقد ملحق به آن می شود.
بند اوّل : ماهیّت شرط در قراردادها
شرط (تعهّد تبعی) با عقدی که شرط ضمن آن شده (تعهّد اصلی) اتّصال و رابطهٔ نزدیکی پیدا می نمایند، بطوری که پیکرهٔ واحدی را تشکیل میدهند.
بنابراین شرط ماهیّت اعتبار مستقلی ندارد، بلکه ماهیّتی وابسته به تعهّد اصلی (عقد) دارد.به همین جهت وضعیّت حقوقی ان وابسته به عقد مشروط است و حیات خود را افزون بر شرایطی که خود برای صحّت و اعتبار حقوقی لازم دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم وجود شرایط صحّت و اعتبار عقد در شرط تأثیر ندارد، در صورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحّت خود را دارا نباشد عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متّکی به وجود عقد است وممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد، همچنین عقد مشروط غیر نافذ « مثل معاملهٔ فضولی» شرط ضمن آن نیز نمیتواند ماهیّت حقوقی نافذی باشد. امّا عکس بالا ممکن است محقّق باشد ، یعنی ممکن است شرط، باطل امّا عقد مشروط به آن شرط صحیح باشد ؛ زیرا ماهیّت عقد متّکی به شرط نیست بلکه مستقیماً به انشاء خود وابسته است. در وضعیّتی استثنایی که شرط با ماهیّت یا یکی از شرایط اساسی عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود. امّا در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیّت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد در شرط هم موجود نخواهد بود. امّا در مورد شرط معلوم و معیّن بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله ، و به طور خلاصه دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد.
پس شرط به عنوان ماهیّت اعتباری وابسته به عقد جزء عقد یعنی مُنشاء و یا جزء موضوع عقد نیست. زیرا اگر جزء عقد یا موضوع عقد بود در صورت بطلان شرط در حقیقت باید عقد تجزیه می شد و جزء مربوط به شرط باطل و عوض مربوط به این جزء در صورت ایفاء قابل استرداد بود، در حالی که با بطلان شرط هیچ جزئی از عقد باطل نیست و هیچ قسمتی از موضوع مسترد نمی شود و تنها حق فسخ برای مشروط له به وجود می آید .
همچنین شرط را نمیتوان قید منشأ یا موضوع عقد معرفی کرد، بطوری که در صورت بطلان شرط، قید مذبور منتفی و منشأ قصد یا موضوع قید منشاء هم به طور ملازمه منتفی گردد. چه این که در هر حال با منتفی بودن شرط ، ماهیّت عقد منتفی نیست و همچنان در عالم اعتبار باقی خواهد ماند.
با توجّه به مطالب ارائه شده، شرط باماهیّت عقد وقرارداد مشروط به صورت جزء یاقید مرتبط نیست. بلکه تنها با یکی ازوضعیّتهای عقدکه عبارت است ازقابلیّت وعدم قابلیّت فسخ آن است ارتباط دارد.
در صورت منتفی بودن شرط فقط حق فسخ برای مشروط له به وجود می آید. یعنی یکی از آثار لزوم عقد نسبت به مشروط له زایل می شود و سرنوشت عقد در اختیار او قرار می گیرد.
بند دوّم : ارتباط شرط با عقد اصلی
الف – رابطه و وابستگی شرط به عقد
شرط همیشه تابع عقد اصلی است. یعنی تعهّد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار ، پیرو توافق دربارهٔ التزام های اصلی است . بنابراین اگر عقد اصلی به سببی از اسباب فسخ یا اقاله گردد ، تعهّد ناشی از شرط نیز به تبع آن ساقط می گردد . وفق مادۀ 246 قانون مدنی که مقرّر می دارد :
« درصورتی که معامله به واسطهٔ اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می
شود و اگر کسی که ملزم به انجام آن شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض اورا از مشروط له بگیرد » .
مگر این که انحلال عقد تبعی نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد . مانند این که ضمن عقد اجاره، عقد نکاحی به صورت شرط مندرج شود؛ شرط ضمن عقد با اقاله یا فسخ معاملهٔ اصلی از بین نمی رود . زیرا انحلال عقد نکاح تنها به وسیلهٔ طلاق و موارد مخصوص به خود امکان دارد .
ب – رابطه و وابستگی عقد به شرط
با توجّه به آنکه شرط ضمن العقد موجود تبعی و معامله ای که شرط ، ضمن آن قرار گرفته موجود اصلی است، بطلان موجود تبعی نمیتواند سرایت در موجود اصلی نماید. زیرا وجود حقوقی معاملۀ مزبور منوط به وجود حقوقی شرط نمی باشد تا بطلان شرط که عدم وجود حقوقی او است ، موجب عدم وجود حقوقی معاملۀ اصلی گردد . مگر در موردی که بستگی شرط مزبور به معاملۀ اصلی به نحوی باشد که بطلان آن موجب اخلال یکی از شرایط اساسی معاملۀ اصلی شود . که در اینصورت معاملۀ اصلی در اثر آنکه دارای شرایط اساسی برای صحّت معامله نمی باشد باطل خواهد بود .
مبحث دوّم : شرایط صحّت شرط و اقسام آن ضمن عقد
گفتار اوّل : شرایط صحّت شرط ضمن عقد در فقه و حقوق موضوعه
بند اوّل : در فقه
بحث «شرط ضمن عقد» در فقه امامیّه، مورد توجّه خاصّی قرارگرفته است. قانون مدنی ایران نیز این فصل را از حقوق امامیّه اقتباس نموده است. آن گونه که از شرط در فقه بحث به میان آمده است، در هیچ منبعی به عمل نیامده است. حتّی در منابع حقوق کشورهای اروپا نیز فصل خاصی به شرط اختصاص داده نشده است. فقهاء در هر جا که خواسته اند به گفتگو دربارهٔ شرط بپردازند، ابتدا از شرایط صحت و فاسد شرط گفتهاند. با وجود این که در فقه نسبت به شرایط صحت شرط اتّفاق نظر وجود ندارد ، امّا بایستی گفت که غالب این اختلافات ، صوری بوده و ناظر به چگونگی تدوین و تحلیل شرایط است .
عمدتاً متقدّمین، شرطی را که با کتاب و سنّت مخالفت نداشته باشد و به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد، جایز دانسته اند. صاحب جواهر(ره)، ضمن بیان دو شرط مزبور و انتساب آن به فقهای امامیّه ، شرط دوم را مندرج درشرط اول دانسته است . اعتقاد برخی از فقهاء نیز این است که «عدم مخالفت شرط با کتاب و سنّت » از ذکر شرط دیگر کفایت میکند زیرا بطلان شرط منجر به جهالت عوضین، به لحاظ غرری شدن معامله است که درسنت مطهر، نهی شده است . در برخی از کتب فقهی نیز « جواز شرعی شرط » و « مقدور بودن » به عنوان شرایط صحّت نام برده شده است . همچنین «عدم منافات شرط با مقتضای عقد » نه به عنوان شرط مستقل بلکه به عنوان ضابطه شرط مخالفت کتاب و سنّت ، در کلام متقدّمین مورد اشاره قرار گرفته است .
برخی از فقهاء « عدم تحریم حلال و تحلیل حرام به واسطه ٔ شرط » را نیز در زمرهٔ شرایط صحّت ذکر کرده اند . در برخی از کتب فقهی نیز پس از بیان تفصیلی این موارد مشابه ، افزوده شده است که منظور از شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام می کند ، همان شرط مخالف با کتب و سنّت است .
در مجموع می توان گفت که چهار شرط به عنوان شرایط صحّت ، مورد نظر متقدّمین بوده است :

1. خلاف کتاب و سنّت نبودن شرط. 2. منجر نشدن شرط به جهالت احد عوضین. 3. مقدور بودن .
4. عدم منافات شرط با مقتضای عقد .

در کتب متأخّرین نیز، از جمله در مکاسب در بیان شرایط صحّت شرط، مواردی به شرح ذیل ذکر شده است .
1. اجرای شرط در توان طرف قرارداد باشد . 2. شرط به خودی خود جایز باشد . 3. غرض عقلایی داشته باشد . 4. مخالف کتاب و سنّت نباشد . 5. منافی مقتضی عقد نباشد . 6. مجهول نباشد ، به طوری که موجب غرر گردد . 7. مستلزم محال نباشد . 8. شرط به صورت التزام در متن عقد باشد . 9. منجّز باشد .
همان گونه که ملاحظه میشود در این تحلیل، شرط مخالف کتاب و سنّت با شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام میکند، ادغام شده است. مواردی مثل جایز بودن شرط ، عقلایی بودن آن و مستلزم محال نبودن شرط به عنوان شرایط صحت شرط بیان شده است که درکتب سایر فقهاء دیده نمی شود . این ترکیب ازسوی خود شیخ انصاری نیز مورد انتقاد قرارگرفته است. ایشان لزوم منجر بودن شرط را مورد انتقاد قرار داده و بیان می دارند : «بعضی، با ملاحظه این نکته که شرط جزئی از دو عوض است ، پنداشته اند که تعلیق درشرط به عقد نیز سرایت میکند در حالی که چنین نیست. آن چه به عقد ضمیمه شده ، شرط معلّق است و این امر باعث تعلیق در اصل معامله نمی گردد » .
بند دوّم : در حقوق موضوعه
قانون مدنی ایران وبه تبع آن تمام حقوقدانان و شارعین قانون مدنی ، در مبحث از شروط ضمن عقد، بدون ذکر شرایط صحّت، به بیان اقسام شروط باطل و توضیح آن پرداخته اند. در توجیه این رویّه، میتوان استدلال کرد که برای دستیابی به شرایط صحّت شرط ، باید از مفهوم مخالف استفاده نمود .
بدین صورت که از مجموع مواد 232 و 233 قانون مدنی می توان به شروط باطل رسید و پس از معیّن شدن شروط باطل ، شرایط صحّت شرط نیز روشن میشود . یعنی اصل بر صحّت شرط است مگر این که بطلان آن حسب موارد مذکور در مادّتین 232 و 233 قانون مدنی احراز گردد . ضمن این که استدلال مذکور تا حدّی درست است ، امّا باز ضرورت بحث از شرایط صحّت را منتفی نمی سازد زیرا با بحث از شروط باطل، تمامی شرایط صحّت مورد بررسی واقع نمیشوند چرا که بدواً بایستی بررسی نمود که آیا رعایت شرایط اساسی صحّت معاملات ( مادهٔ 190 قانون مدنی) در مورد شروط ضمن عقد نیز ضرورری است یا نه ؟ از سوی دیگر بایستی از تعداد شرایط صحّت نیز، سخن گفت . بر این اساس مطالب ایت گفتار را در دو بخش مورد بحث قرار می دهیم : «شرایط عمومی » و « شرایط اختصاصی » .
الف – شرایط عمومی
قانون مدنی ایران در مادهٔ 190، برای صحّت و اعتبار هرقراردادی، چهار شرط را لازم دانسته است:
«قصد ورضا»، «اهلیّت متعاملین»، «معلوم ومعیّن بودن موضوع معامله» و«مشروعیّت جهت معامله». از سویی دیگر ، شرط را تعهّدی تبعی و نسبی دانستیم که به جهت طبیعت خاص آن یا با استفاده از نیروی قصد مشترک متعاملین ، ضمن عقد دیگری گنجانده می شود.
حال این سؤال مطرح می شود که آیا شرایط مذکور در مادهٔ190 قانون مدنی در مورد این تعهّد فرعی نیز لازم الاتّباع است ؟
ثمرهٔ بحث در جایی ظاهر می شود که شرط ضمن عقد ، فاقد یکی از شرایط اساسی صحّت معاملات از قبیل رضا یا مشروعیّت جهت باشد . آیا چنین شرطی را باید صحیح دانست یا آنکه حکم به بطلان یا عدم نفوذ آن داد ؟ در پاسخ به این سؤال نزد حقوقدانان ، دو نظر مطرح شده است . ضمن بررسی هریک از این نظرات، در پایان نظر مختار را بیان خواهیم کرد .
برخی ازحقوقدانان با توجّه به سکوت قانون مدنی درخصوص موضوع، رعایت شرط اساسی صحّت معاملات را در شروط ضمن عقد ضروری نمیدانند. دلایل عمدهٔ این گروه به طور خلاصه عبارت است از :
1ـ قانون گذار در بحث شروط ضمن عقد، در مقام بیان شروط باطل بوده و به شرح مادّتین 232 و 233 قانون مدنی شروط باطل را نام برده است وچون در مقام بیان سکوت نموده و اشاره ای به بطلان شروط فاقد شرایط اساسی صحت ، ننموده است، بنابراین از نظر قضایی دلیلی بر بطلان شروط مذکور وجود ندارد و مادّه ای که بتواند به استناد آن، حکم به بطلان چنین شروطی داد ، موجود نیست . به عبارت دیگر سکوت در مقام بیان ، قرینه مسلّمی بر صحّت این گونه شروط است .
2ـ به موجب مادهٔ 10 قانون مدنی که قرارداد های خصوصی را نسبت به طرفین آن نافذ می داند ، بایستی شروط فاقد شرایط اساسی صحت را صحیح دانست .
3ـ شرایط اساسی صحّت معامله، مذکور در مادهٔ 190 قانون مدنی مربوط به عقود یعنی اعمال حقوقی در طرفه ای است که مستقلّاً انشاء می شود و در تحقق خود به عمل حقوقی دیگر وابستگی ندارد . بنابراین از مادهٔ 190 قانون مدنی نمی توان لزوم اجتماع شرایط مذکور را در بحث شرط ضمن عقد ، پذیرفت .
نتیجه حاصل از این نظر این است که قانون گذار در مادهٔ 232 قانون مدنی شروط باطل را به شرط غیر مقدور، بی فایده و نامشروع منحصر کرده است و از سایر شروط نظیر شرط با جهت مصرّح نا مشروع ، شرط ناشی از اکراه، شرط غیر معین و شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نشود ، سخن نگفته است .
بدیهی است که از این انحصار می توان حکم به صحّت و اعتبار چنین شروطی نمود . برای مثال ، اگر در ضمن عقد بیع، برای خریدار شرط شود که تمام وجه نقد موجود در حسابش، متعلق به فروشنده باشد، چنین شرطی صحیح بوده و مبهم و مجهول بودن موضوع شرط، موجب بطلان آن نمیشود. برخلاف نظر گروه اول بعضی از حقوقدانان ، رعایت شرایط اساسی صحّت معامله را در شروط نیز ضروری دانسته و استدلال نمودهاند که تبعی بودن شرط هیچ تغییری درماهیّت آن نمیدهد. شرایط مندرج در مادهٔ 190 قانون مدنی ناظر به همهٔ قراردادها و تعهدات است و شروط ضمن عقد نیزهیچ امتیاز به سایرتعهّدات ندارد.
به علاوه، لزوم رعایت برخی از شرایط اساسی صحّت را از دقّت در مفاد مواد 232و 233 قانون مدنی میتوان دریافت . برای مثال ، لزوم مفید بودن شرط (بند 2 مادهٔ 232 ) ضرورت مالیّت داشتن موضوع شرط را نیز می رساند. زیرا در قرارداد های مالی به طور معمول هر امر که فایده داشته باشد، مالیّت نیز دارد، مگر در مواردی که فایدهٔ منظور در عقد ، جنبهٔ معنوی داشته باشد یا لازمهٔ مشروعیّت شرط (بند3 مادهٔ232) مشروع بودن موضوع و جهت آن است و بداهتاً شرطی که هدف از آن تحقّق امری نا مشروع باشد داخل در شرط نا مشروع است .
بنابراین میتوان گفت که نویسندگان قانون مدنی نخواسته اند اجرای قواعد عمومی قراردادها را مورد شرط، ممنوع سازند بلکه هدف این بوده است که آن گروه از قواعدکه در لباس شرط چهرهٔ ویژه ای پیدا می کند مورد تأکید و اشاره قرار گیرد .

بدین ترتیب مطابق نطر مذکور، شرط فاقد شرایط اساسی صحّت معامله را نمیتوان معتبر دانست. برای مثال، چنانچه ضمن عقد بیع، شرط شود که خریدار مالی را به فروشنده منتقل کند، چنین شرطی به سبب مجهول بودن موضوع آن باطل و فاقد اعتبار است .
نظر مختار :
چنانچه قبلاً بیانشد، شرط تعهّدی است فرعیکه به جهتی ازجهات تابع عقددیگری قرارگرفته است .
بدیهی است که شرط از این جهت که در شکل گیری آن ، ارادهٔ مشترک طرفین لازم است ،
نوعی قرارداد محسوب میشود. ازسویی دیگرمادهٔ 190 قانون مدنی و موادبعدی ظاهر درلزوم رعایت شرایط اساسی صحّت در مورد کلیّه قراردادهاست که

 

پاسخی بگذارید