دانلود پایان نامه

شود و نباید آن را ویژۀ معاملۀ تملیکی مال غیر پنداشت .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در مورد شرط فعل مادّی، سه اثر مترتّب است : وجوب اقدام به شرط از سوی مشروط علیه ؛جواز اجبار ممتنع ؛ تحقّق خیار فسخ برای مشروط له در فرض عدم امکان اجبار ممتنع و یا انجام دادن آن توسّط شخص دیگر. دلایل وجوب وفای به شرط، ادلّۀ قاعدۀ شروط (کتاب، سنّت) است. حال اگر مشروط علیه از انجام تخلّف نماید ، در صورت امکان اجبار ، مشروط له با مراجعه به حاکم اجبار او را تقاضا می کند .
چنانکه اجبار ممکن نباشد و مفاد شرط قابل استنابه باشد ، حاکم به حساب مشروط علیه انجام آن را به دیگری می سپارد و اگر مشروط علیه از پرداخت هزینه امتناع نماید ، حاکم هزینۀ صرف شده را از دارایی او برمی دارد .
دلیل فقهی این مسأله ولایت حاکم بر ممتنع است و حاکم بدین وسیله از ضرر مشروط له جلوگیری میکند . و در فرض عدم امکان اجبار ممتنع و ایجاد حق فسخ برای مشروط له، از نظرفقهی، دلیل تحقّق حق خیار قاعدۀ لاضرر است . به موجب این قاعده ، حکم ضرری که لزوم قاعده است رفع می شود و عقد لازم به عقد جایز تبدیل می شود .
1 – ترک فعل مادّی
درمورد شرط ترک فعل مادّی، در دو فرض متفاوت حقوق مشروط له را مورد بررسی قرار میدهیم . آنچه متعلّق اراده قرارگرفته عدم حدوث عملی است که ترک آن شرط شده است. در این فرض هرگاه مشروط له احساس تخلّف از ناحیۀ مشروط علیه نماید ، می تواند از دادگاه ترک تخلّف مشروط علیه را در خواست کند و در صورت عدم امکان اجبار خیار فسخ برای او ایجاد می شود . دوّم علاوه بر عدم حدوث عملی که ترک آن شرط شده بود ، بلکه استمرار و بقاء آن نیز متعلّق ارادۀ طرفین بوده است . در این فرض مشروط له می تواند اعادۀ وضعیّت سابق را از دادگاه در خواست کند ، زیرا مشروط علیه شرعاً ملزم به اجرای مورد تعهّد است و به این علّت در فرض تخلّف ، حاکم الزامی شرعی را اجرا می کند و در فرض عدم امکان الزام ، برای مشروط له خیار تخلّف شرط بوجود می آید .
2 – شرط فعل حقوقی
اگر مفاد شرط انجام دادن یکی از افعال حقوقی باشد ، در فرض تخلّف مشروط له مانند مورد تخلّف فعل مادّی به حاکم مراجعه و حاکم ممتنع را اجبار و چنانچه امتناع نمود حاکم به استناد قاعدۀ « الحاکم ولی الممتنع » به نیابت از ممتنع عمل حقوقی مورد تعهّد را انجام می دهد .
زیرا اعمال حقوقی مورد تعهّد از اعمالی نیست که با مباشرت در انجام دادن آن معتبر باشد بنابراین ، مادام که امکان اجبار به انجام وجود دارد حق خیار ایجاد نمی شود .
شرط ترک فعل حقوقی، در مورد اینکه در این شرط برای مشروط له در صورت تخلّف مشروط علیه چه حقوقی به وجود می آید در فقه اختلاف عقیده وجود دارد . عدّه ای معتقد بر باطل و بی اثر بودن عمل حقوقی حادث از جانب مشروط علیه میباشند. به علاوه لزوم وفاء به شرط مستلزم آن است که مشروط علیه مجبور بر انجام دادن آن بوده و قدرت بر ترک نداشته باشد .
بعبارت دیگر، مشروط علیه با التزام به شرط ، ممتنع شرعی شده است و ممتنع شرعی همانند ممتنع عقلی است ( الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً ) ، بدین معنا که قادر به انجام دادن آن عمل نخواهد بود .
شیخ انصاری در موارد مختلف این نظریه را که تخلّف از شرط در ترک فعل حقوقی هیچگاه فرض نخواهد شد تا اینکه مسأله خیار برای مشروط له مطرح شود را تقویت کرده است . نسبت به تخلّف از چنین شرطی میگوید: «فمخالفه الشرط و هو فسخ غیر نافذهٍ فی حقه …..فَیستلزم ذلک کون الفسخ الواقع لغواً . »
یعنیچنانچه مشروط علیه، تخلّف ورزد وبه رغم تعهّد خود اقدام به فسخکند، فسخ بیاثرخواهد بود .
مرحوم طباطبایی یزدی نیز در مسألۀ وکالت ضمن عقد نیز همین نظریه را اتخاذ نموده است .
بند دوّم : شروط باطل و غیر مبطل
شروط باطل و غیر مبطل ، شروطی است که هر گاه ضمن عقدی گنجانده شوند ، بر حسب طبیعت خاص خود ، هیچ لطمه ای به صحّت عقد وارد نمی سازند بلکه تنها خود شرط باطل تلقّی شده و عقد صحیح میباشد. مادهٔ 232 قانون مدنی مقرّر میدارد: «شروط مفصلهٔ ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست :
1 ـ شرطی که انجام غیر مقدور باشد . 2 ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد . 3 ـ شرطی که نامشروع باشد » .
الف- شرط غیر مقدور
هدف نهایی هر التزامی، اجرا و انجام آن است . تعهّدی را که قابلیّت اجرا نداشته باشد ، نمی توان صحیح دانست . بنابراین شرطی که انجام آن مقدور نباشد ، مانند هر تعهّدی که غیر قابل اجرا باشد ، عرفاً امری بیهوده و بلا اثر است .
در غالب تألیفات فقهی تأکید شده است که انجام شرط باید در توان مشروط علیه باشد . قانون مدنی نیز ، توانایی بر تسلیم را از شرایط عمومی نفوذ قراردادها می داند . بند الف مادّهٔ 232 قانون مدنی در واقع اجرای این قاعده در شرط است .
« شرط غیر مقدور آن است که عقلاً و عرفاً ، انجام آن ممکن و میسّر نباشد . مثل این که کسی خانه ای را به دیگری بفروشد به مبلغ معیّنی و ضمن عقد شرط نماید که خریدار در عرض یک روز به اوزبان چینی بیاموزد ، چنین شرطی که انجام آن عملی نبوده و غیر ممکن می باشد ، باطل است . به این معنی که عقد بیع یعنی فروش خانه را باطل نمی نماید بلکه خود شرط باطل است » .
بنابراین اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر ، مرده ای را زنده کند ، چنین شرطی به لحاظ غیر مقدور بودن انجام آن ، باطل امّا مبطل عقد نکاح نیست .
ب- شرط بی فایده
اصولاً هرتعهّدی اعم از این که تعهّد اصلی باشد یااین که به صورت شرط ضمن عقد تبعی، بایددارای منشأ اثر و فایدهای باشد والّا در بطلان شرطی که هدف معقولی به دنبال نداشته باشد ، با توجّه به نصوص وارده در قانون مدنی، نمیتوان تردید نمود .
« منظور از شرط بی فایده ، شرطی است که دارای هیچگونه نفع و غرض عقلایی نباشد و بر مالکیّت یک از دو عوض نیفزاید » . شرطی که دارای نفع و فایده ای نباشد، ذکر آن در عقد بدون فایده و قانون نیز انجامش را بلا اثر دانسته و بدین جهت آن را باطل می شمارد . مانند آنکه در ضمن عقد نکاح شرط شود یکی از زوجین ، تعداد موهای سر دیگری را تعیین نماید. به عنوان مثال دیگر، اگر کسی با دیگری عقد اجاره ای منعقد نماید مبنی بر اینکه یک دستگاه آپارتمان سه خوابه را اجاره میدهد که مستأجر اول هر ماه ، اجاره آن را که مبلغی معیّن است و مورد توافق و قبول طرفین میباشد، بپردازد و در ضمن عقد اجاره شرط شود که مستأجر هر روز گودالی را به عمق سه متر بکند و بعداً آن را پر نماید، اثر چنین شرطی به عقد اجاره تأثیری نمیگذارد .
چنانچه اشاره شد ، دارا بودن منفعت عقلایی از جمله شرایط صحّت شرط شمرده است . البتّه شیخ انصاری علاوه بر نفع و فایدهٔ عقلایی ، نفع و فایده شخصی را نیز مدّ نظر قرار می دهد . بدین صورت که شرط در صورتی بی فایده است که نه نفع عقلایی داشته باشد و نه برای خود مشروط له ، نفع شخصی داشته باشد . از این سخن شیخ چنین بر میآید که اگرشرطی دارای نفع نوعی عقلایی نباشد امّا برای شخص مشروط له، بنا به وضعیّت و شخص خاص خودش و یا به هردلیل دیگری دارای نفع و فایده باشد، چنین شرطی صحیح و نافذ خواهد بود .
بدین ترتیب معلوم می شود که معیار تمیز فایده شرط ، بنای عقلا و خردمندان است ، ولی این معیار به تنهایی کافی نیست و آن را باید با توجه خواستها و نیازهای ویژه طرفین عقد و به ویژه خواست مشروط له ، در نظر گرفت . برای مثال ، اگر پدری به منظور تربیت فرزند خود کار دشوار و به ظاهر بی فایده ای را بر او شرط کند، به استناد مادهٔ 232 قانون مدنی نمی توان آن را باطل دانست در حالی که ممکن است همان کار در معاملهٔ بین دو رقیب تجاری ، بی فایده اعلام شود .
ج- شرط نا مشروع
این شرط در کتب فقهی بیشتر تحت عنوان « شرط مخالف کتاب و سنّت » مطرح شده است ، امّا با توجّه به اینکه امروزه در جامعۀ ما علاوه بر تدوین اکثر قوانین بر اساس مبانی کتب و سنّت ، قوانین دیگری نیز با توجّه به نیاز های جامعه ، تدوین یافته است ، لذا اصطلاح « شرط نا مشروع » استعمال می شود .
شرطی را نا مشروعگویند که با قوانین امری یا نظم عمومی و اخلاق حسنه منافی باشد . بدین ترتیب شرط نامشروع خود بردو قسم است :« شرط خلاف قانون»و«شرط خلاف نظم عمومی اخلاق حسنه».
1 – شرط خلاف قانون
شرط خلاف قانون در صورتی باطل است که امری بودن آن مسلّم باشد . بنابراین اگر طرفین، محل سکونت زن یا تسلیم مبیع را به تراضی تغییر دهند ، اجرای شرط با هیچ مانعی روبرو نخواهد شد ، زیرا در مورد قوانین تکمیلی و تفسیری ، مقصود قانون گذار تعبیر ارادهٔ اشخاص و کامل ساختن قراردادهای ناقص است و شرط کردن بر خلاف آن ها زیانی به این هدف نمی رساند .
امّا اگر درضمن عقدنکاح شرط شود که ریاست خانواده با زن باشد یاآنکه شرط شود که زن در اعمال و معاشرتهای خود کاملاً آزاد باشد ، چنین شرطی به دلیل مخالفت با قانون امری ، باطل و بلا اثر است .
2 – شرط خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه
غالب قواعد مربوط به نظم عمومی ناشی از قوانین امری است امّا گاه اتّفاق می افتد که قراردادی با هیچ یک از موادّ قانون، منافات ندارد و با وجود این، به دلیل مخالفت با اخلاق حسنه و جریحه دارکردن احساسات مردم با نظم عمومی برخورد پیدا می کند برای مثال ، تعهّدی که برای راضی ساختن زنی به ایجاد رابطهای نامشروع میشود، در هیچ مادّهای منع نشده است درحالی که بیگمان با نظم عمومی مخالف است .
بند سوّم – شروط باطل و مبطل عقد
دستۀ دیگری از شروط باطل ، شرطی است که به واسطهٔ مختل کردن ارکان اساسی عقد اصلی ، موجب فساد آن میگردند. مطابق مادّهٔ 233 قانون مدنی شروطی که هم خود باطل و هم مبطل عقد می باشند، دو قسم اند: « شرط خلاف مقتضای عقد » و « شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود ». که در ذیل به بحث و بررسی آن ها می پردازیم .
الف- شرط خلاف مقتضای عقد
به موجب قانون مدنی ایران ، هر شرطی که با مقتضای عقد منافات یا مخالفت داشته باشد ، باطل شمرده شده و بطلان عقد را نیزسبب خواهد شد. (مادهٔ 233 قانون مدنی) مخالفت کردن را خلاف و منافات داشتن را تنافی گویند ، امّا مقتضاء چیست ؟

دربارهٔ مفهوم واقعی مقتضای عقد از دیرباز بحث و تفاوت نظر بوده است و تعاریف مختلفی در این خصوص مطرح شده است . از جمله :
1 ـ هر عقد دارای مقتضایی است که این اقتضا فی نفسه در عقد قرار داشته ، صرف نظر از این که شارع و عقلای عالم برای آن اعتبار قائل شوند و یا خیر . « مقتضاء » اسم مفعول از مصدر« اقتضاء » و به معنای اثری است که از تأثیر مقتضی به وجود میآید . «مقتضی» آن است که هر گاه مانعی به آن برنخورد، نتیجه ای در برداشته باشد و بتواند منشاء اثر شود .
2 ـ مقتضای هر عقدی در حقیقت ، نتیجه و مقصود اصلی طرفین عقد است که اگر آن مقصود مورد نظر نباشد ، عقد نیز تحقّق پیدا نمی کند .
3ـ « مقتضاء » آن گونه به ماهیّت عقد وابسته و ملازم با آن است که اگر توسّط شرط ، سلب شود ، جوهر عقد نیز از دست می رود و موضوعیّت آن اصلاً منتفی می گردد .
4 ـ هرنوع عقد، مقتضای مخصوصی داردکه مستقیماً و به سبب عقد حاصل میشود. بنابراین چنانچه عقد بیعی منعقد شود ، عقد به صرف انعقاد بایستی موجب ایجاد مالکیّت شود چرا که مالکیّت، اقتضای عقد بیع است .
همچنین در خصوص معیار دستیابی به مقتضای عقد نیز نظر واحدی دیده نمی شود.چنانچه عدّه ای ، مرجع تمیز مقتضاء را « شرع و قانون » دانسته و گفته اند: هر شرطی که با آثار مترتّبه از سوی شارع بر عقد ، منافات داشته باشد، با مقتضای عقد مخالف خواهد بود. پارهای نیز برای تمیز مقتضای عقد به عرف روی آورده و دستیابی به آثار اصلی عقد را از طریق رجوع به آن میسّر دانسته اند. جمعی از فقهاء هم در شناخت مقتضیّات عقد، به هر دو ملاک شرع و عرف تمسّک جستهاند. و به عقیده برخی دیگر ، به منظور تشخیص مقتضیّات عقد ، بایستی مفاد تراضی وانشای طرفین را مورد توجّه قرار داد .
تعیین اینکه کدام یک از این معیارها ، صحیح تر ، دقیق تر و جامعتر میباشد، نیاز به بحث وبررسی بیشتری دارد . امّا در مجموع می توان گفت که برای تمیز مقتضای عقد بایستی به ترتیب از قانون ، عرف و قصد مشترک بهره چیست . بدین معنا که ابتدا باید به قانون مراجعه کرد و در موارد عدم تصریح یا اجمال قانون، به عرف و درموارد تردید عرفی، ارادهٔ طرفین را در نظرگرفت. حال بعد ازبیان این معیارها، اگر بخواهیم تعریف جامعتری در مورد مقتضای عقد ارائه کنیم، میتوانیم بگوییم: « مقتضای عقد ، موضوع اصلی استکه عقد به منظور تحقّق و ایجاد آن موضوع منعقد میگردد و بنابر خواست طرفین یا احکام مرتب بر آن، لازمهٔ ماهیّت عقد می باشد » . چنانچه مقتضای عقد اجاره ، مالکیّت منافع برای مستأجر و مالکیّت مال الاجاره برای موجر است .
لازم به ذکر است که در رابطه با اقسام مقتضای عقد نیز در تألیفات فقهی و حقوقی تقسیم بندی های متعدّدی ارائه شده است برخی در انواع مقتضاء ، به « مقتضای ابتدایی » و « مقتضای ثانوی » اشاره داشته اند. به نظر بعضی نیز، مقتضای عقد میتواند «مقتضای ذات عقد بدون نیازبه جعل شارع» باشد مانند انتقال ملکیّت در عقد بیع و یا « مقتضای جعل شارع » باشد مانند خیار مجلس یا خیار حیوان در عقد بیع .
پاره ای دیگر از محققّین صور مخالفت شرط با مقتضای عقد را به شرح ذیل بیان نموده اند :
اوّلاً- مخالفت شرط با مضمون
مخالفت شرط با مضمون و موضوع اصلی عقد ، مانند آنکه در عقد اجاره شرط شود که تملیک منافع صورت نپذیرد .
ثانیاً – مخالفت شرط با تمام آثار عقد
مخالفت شرط با تمامی آثار عقد ، مثل این که فروشنده به خریدار بگوید این مال را به تو می فروشم به شرط آنکه هیچ گونه تصرّفی در آن نکنی .
ثالثاً – مخالفت شرط با اثر ظاهر عقد
مخالفت شرط با اثرظاهرعقد، مانند شرط عدم تسلیم مبیع یا خانه مورد اجاره .برخی هم در بیان وجوه مختلف مخالفت شرط با مقتضای عقد ، پس از ذکر این موارد مشابه ، افزوده اند که گاه نیز شرطی منافی با چیزی است که آن چیز لازمهٔ شرعی غیر منفک از عقد می باشد .
مانندآن که درعقد نکاح شرط شودکه آن عقد جایز باشد. و در مواردی هم شرط با بعضی آثار عرفی عقدکه حتی از آثار اصلی و بارز آن نمیباشد، منافات دارد به گونهای که بین نفی آن آثار ونفی مضمون عقد یک ملازمهٔ عرفی است . مثل اینکه فروشنده بر خریدار شرط کند که او حق نداشته باشد بعداً این مال را به فلان شخص بفروشد .
با تدقیق در مطالب فوق ، میتوان گفت که هر عقدی مقتضای دارد . مقتضای عقد

مطلب مشابه :  پایان نامه ارشد درباره علی بن الحسین

 

پاسخی بگذارید