دانلود پایان نامه

ل نداشته باشد. این قسم از ولایت به این بر میگردد که رضایت ولی شرط اعتبار تصرف دیگری محسوب می شود. نسبت بین این دو قسم از ولایت عموم وخصوص من وجه می باشد .»

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

منظورشیخ از ولایت استقلالی این است که اراده فردی سبب تام تصرف در امر دیگری باشد و مانعی نتواند جلوی آن را بگیرد. مثل ولایتی که ولی قهری بر مال مولی ‌علیه دارد یا ولایتی که ولی قهری در نکاح صغار داشته و از آن تعبیر به ولایت مُجبره می شده است.
اما مقصود ایشان از ولایت غیراستقلالی این است که اراده ولی شرط نفوذ تصرف دیگری در امورش باشد. بدین‌ترتیب ولایت پدر بر باکره رشیده در نکاح، غیر استقلالی می باشد، چون پدر نمی‌تواند بدون رضایت دخترش او را به عقد دیگری درآورد و دختر نیز نمی‌تواند بدون جلب رضایت پدرش ازدواج نماید(ماده 1043ق.م.). لازم به تذکر است همان طور که فقها اشاره کردند این دو نوع ولایت با هم قابل جمع می‌باشند مثل ولایتی که پدر بر صغیر ممیز و سفیه دارد، زیرا هم پدر خودش می‌تواند راجع به اموال آنها معامله نماید و هم معامله خود محجور را اجازه دهد یا رد نماید(ماده 1214 ق.م. و ماده 85ق.ا.ح.)
2- ولایت سلبی(بازدارنده) و ولایت ایجابی(مجبره)
ازتقسیم بندی شیخ انصاریوسیدبحرالعلوم از ولایت میتوان تعبیر به ولایتِایجابی(مجبره) و سلبی
(بازدارنده) نمود: از ولایت استقلالی تعبیر به ولایت ایجابی و یا اجباری نمود و به جای ولایت غیر استقلالی از عنوان ولایت سلبی یا بازدارنده استفاده کرد.
توضیح اینکه همانطور که نظم عمومی و قانون امری،گاهی اوقات جنبه بازدارندگی دارند و مانع آزادی افراد در بستن قرارداد شده وسبب نادیده انگاشتن چهره مثبت حق–آزادی(Positive Right) آنها می شوند و گاهی نیز جنبه ایجابی پیدا می‌کنند و فرد را وادار به بستن قراردادی می‌نمایند که راغب به انعقاد آن نمی باشد وسبب نقض چهره منفی حق-آزادی، Negetive Right)) که ناظر بر حق افراد بر ترک فعل است می شوند، ولایت نیز گاهی مانند مثال فوق در مورد باکره رشیده یا ولایتی که شوهر بر زن در مورد پذیرش سمت قیمومیت دارد(ماده 1233 ق.م.) ، سبب نقض چهره مثبت آزادی دیگری می‌شود و گاهی سبب نقض چهره منفی آزادی دیگری بر ترک فعلی. به این نوع ولایت می‌توان عنوان ولایت ایجابی اطلاق نمود، از این جهت که به صاحب ولایت این اختیار را می‌دهد که در مورد فرد تصمیم مستقل اتخاذ نماید یا او را بر انجام کاری وادار نماید. مثل ولایتی که پدر در ازدواج صغیره و صغیر بر او داشته است. ماهیت ولایتی که موصی در وصایت بر وصی دارد جنبه ایجابی دارد، موصی وصی را از انجام کاری منع نمی‌کند بلکه وصایتش سبب وادار شدن وصی به کاری می‌شود که خود آن را اراده نکرده است. در ولایت ایجابی، فرد برای دیگری تصمیم مثبت اتخاذمی کند یا او را به کاری وا می‌دارد ولی در ولایت سلبی، اراده ولی مانع محقق شدن اراده مولی‌علیه می‌شود. پدر بر صغیر ممیز هم ولایت سلبی دارد و هم ولایت ایجابی.
از این تقسیم‌بندی می‌توان به این نتیجه رسید که تکلیف افراد در عدم ولایت بر دیگری با توجه به حق–آزادی )y (right- libertدیگران بر فعل یا ترک فعل،جنبه منفی دارد. یعنی اشخاص مکلّف می‌باشند که در امر دیگری مداخله نمایند، نه برای نقض چهره منفی آزادی دیگری و نه برای نقض چهره مثبت آن.
3- ولایت اجباری و ولایت اختیاری
ولایت به دو نوع اجباری و اختیاری نیز تقسیم می شود،این دو وصف من له الولایت هستند نه من علیه الولایت.مناط اختیاری بودن ولایت، اختیار ورضایت ولی در برقراری آن می باشد، مانند وکیل و امثال او. ومناط اجباری بودن ولایت، جعل واعتبار است مانند پدر وجد پدری. هرچند که امکان خروج از آن از طریق اسباب سقوط آن مانند کفر وغیره وجود داشته باشد. این امکان منافاتی با صدق وصف اجباری بر این قسم از ولایت ندارد. همانطور که التزام اضافی وکیل به وکالت با شرط یا نذر و مانند آن منافی با اختیاری بودن وکالت نیست.
د : اسباب ولایت بر دیگری
صاحب بلغه الفقیه برای ولایت پنج سبب بر می‌شمارد: ابوت و جدودت و مالکیت و سلطنت و وصیت. علامه حلی نیز در کتاب تذکره الفقها همین پنج سبب را اسباب منحصره ولایت می‌شمارد و مینویسد که فقه عامه علاوه بر این پنج سبب، عصوبت و عتق را نیز از اسباب ولایت می‌داند. صاحب عوائد الایام زوجیت را نیز از اسباب ولایت می‌داند و زوجه را مولی‌علیه شوهرش محسوب می‌دارد ولی صاحب عناوین زوجیت را از اسباب ولایت نمی داند.
اغلب فقها مادر بودن(امّیت) را از اسباب ولایت نشمرده‌اند و ادعا نموده‌اند که در مورد عدم ولایت مادر شهرت وجود دارد. اما برخی از فقها از ولایت مادر و تقدم او بر جد پدری دفاع نمودند.
اگر بخواهیم اصل مساوات را که در فقه و حقوق موضوعه بر سرآن اتفاق نظر وجود دارد در مورد ولایت بر فرزند اعمال نماییم، اقتضای آن تساوی پدر و مادر در ولایت است. چون فرزند منتسب به هردو می باشد و سببی هم که مقتضی محروم نمودن یکی از آن دو باشد وجود ندارد.
جان لاک در دفاع از ولایت مادر بر فرزند و تساوی او با پدر تساوی پدر می نویسد: «یکی از عباراتی که مردم را تا کنون به خطا انداخته است، عبارت «ولایت پدری » است چه از این عبارت بر می آید که تسلط معنوی و ولایت نسبت به فرزند، تنها دست پدر است وگویی مادر را در این حق هیچ سهمی نیست وحال آنکه اگر به عقل یا کتاب آسمانی رجوع کنیم می بینیم سهم مادر در این حق با سهم پدر مساوی است».
به نظر می رسد که که با اصلاح ماده 1169 ق.م و دادن حضانت فرزند تا سن هفت سال به مادر و دقیق نبودن مرز ولایت وحضانت، مادر نیز بر فرزند ولایت دارد و جدال برسر ولایت یا عدم ولایت مادر بر فرزند در حد تئوری باشد ودر عمل پدر و مادر به اشتراک هم در مورد سرنوشت فرزندشان تصمیم گیری می نمایند؛ هرچند مادر نمی تواند در مورد امور مالی فرزند تصمیم گیری نماید.
قانون مدنی فرانسه، حق ولایت بر فرزند را بین پدر و مادر تقسیم نموده است و برای بیان آن به جای ولایت پدری((Autorite paternal از ولایت والدینی((Autorité parental استفاده کرده است.

مطلب مشابه :  پایان نامه ارشد با موضوعمنبع کنترل، عوامل بیرونی، ناخودآگاه، منبع کنترل درونی

گفتار دوم – رابطه ولایت با مفاهیم دیگر
الف : ولایت و حق
در تعریف ولایت اغلب فقها و حقوقدانان از واژه سلطه یا توانایی بر دیگری استفاده می‌نمایند. ودر تعریف حق نیز گفته می شود که نوعی سلطنت بر دیگری است . برای تبیین بیشتر برخی تعریف فقها وحقوق دانان از حق آورده می شود:
سید بحرالعلوم حق را این گونه تعریف کرده است: سلطنه مجعوله للإنسان من حیث هو على غیره و لو بالاعتبار: من مال أو شخص أو هما معا، کالعین المستأجره، فإن للمستأجر سلطنه على المؤجر فی ماله الخاص،…..و له طرفان: أحدهما- طرف النسبه و الإضافه، و یعبر عن المنسوب الیه بصاحب السلطنه، و ذی السلطان، و الآخر- طرف التعلق، و یعبر عن متعلقه بالمسلط علیه.
فقیه دیگر در تعریف حق گفته است: «حق سلطه‌ای است فعلی که جمع دو طرف آن در یک فرد ممکن و معقول نمی‌باشد. از نظر میرزا حسن بجنوردی حق سلطنتی اعتباری است که از طرف عقلا یا قانونگذار در عالم اعتبار برای کسی بر چیزی یا شخصی جعل شده است».
حقوقدانی تعریف پیشنهادی خود از حق را چنین اعلام می‌دارد: قدرتی است متّکی به قانون که دارنده آن می‌تواند با استعانت از قانون دیگری را به انجام عملی وا دارد یا او را از انجام عملی منع نماید.
فقها حق(حق دینی یا سلطنت بر دیگری) را نوعی خفیف از ملک محسوب می داشته اند ولی در حقوق کنونی حق دارای معنای گسترده می باشد و ملک فقط شاخه ای از حق محسوب می شود .
میان حق دینی وعینی چون موضوع حق عینی، شی خارجی می باشد احتمال اشتباه آن با ولایت وجود ندارد ، اما باید پرسید آیا بین حق بر دیگری (حق دینی) که هم فقها وهم حقوق دانان آن را سلطه بر دیگری می دانند و ولایت بر دیگری، تفاوتی وجود دارد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، فصل ممیّز این دو سلطه در چه می باشد؟
سید بحرالعلوم(صاحب بلغه الفقیه) پس از تعریف ولایت به سلطنت شرعی وعقلی بر دیگری در رساله ای به نام ولایات که قسمتی از جلد سوم بلغه الفقیه را به خود اختصاص داده است، در تفاوت ولایت وحق می فرمایند: «تفسیر حق به سلطه به جهت اثر آن است و حقیقت حق چیز ثابتی می‌باشد که موجب سلطنت دارنده علیه من علیه الحق می‌باشد. اما ولایت، خود سلطنتجعل شده (نه اثر آن) برای صاحب آن بر دیگری است، اثرش (سلطه) در حق این است که تصرف صاحب سلطه برای مصلحت و سود خود او می‌باشد و اما در ولایت اجرای سلطنت به خاطر نقص مولی‌علیه می‌باشد و مصلحت سلطنت به خود او بر می‌گردد یا به جامعه ».
از تفسیری که این فقیه نکته بین بدست داده است می‌توان سلطه را به دو نوع «حقی» و «ولایی» تقسیم نمود؛ سلطه حقی سلطه‌ای است که برقراری و اعمال آن به نفع و برای خود صاحب سلطه می‌باشد اما اعمال سلطه ولایی سودی برای صاحب سلطه ندارد، و تمام اعمال ولایی برای خود مولی‌علیه و به نام او صورت می‌گیرد(مواد1183و1235ق.م.). یکی از حقوقدانان در ذیل بحث شرط نبودن رضایت مدیون در عقد کفالت استدلال می‌کند که «کسی نمی‌گوید که مکفول‌له، ولایت بر بدهکار خود (مکفول‌عنه) دارد، او مانند هر مدعی دیگر، حق طرح دعوی دارد و به یاری دادگاه مدعی علیه را احضار می‌کند.

ونیز گفته شده است که با تصویب قانون منع توقیف بدهکاران آخرین نشانه های ولایت طلبکار بر مدیون از بین رفته است، وطلبکار بر مدیون ولایتی ندارد مگر براساس م.235 ق. ا. ح. وم.36 ق.اعسار .بر طبق گفته های فوق نیز میتوان نتیجه گرفت که طبق اصل عدم ولایت هیچ طلبکاری و- به طور کلی حتی صاحب خیار- برمدیون -یا به طور کلی تر من علیه الحق- ولایت ندارد، در حالی که بر او حق ودر نتیجه نوعی سلطه دارد. عنصر اصلی ولایت تصمیم گیری و تشخیص سود وزیان برای دیگری است .
در تفاوت ولایت وحق می توان به تفاوت این دو در اسباب ایجاد وسقوط نیز اشاره کرد؛ حق در اکثر مصادیقش با اراده من علیه الحق یا در نتیجه عمل او به وجود می آید، ولی ولایت در اکثر مواردش با اراده من علیه الولایت مقرر نمی گردد، مُحق می تواند از حقش بگذرد ولی ولایت بیشتر به تکلیف می ماند، در اغلب مواردش از طرف صاحبش قابل اسقاط نمی باشد.

مطلب مشابه :  دانلود مقاله با موضوع ملاحظات اقتصادی

ب : ولایت و اهلیت
اهلیت در لغت به معنای شایستگی و سزاواری می‌باشد اما در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و یا اعمال حق (اهلیت استیفا). ماده 956 ق.م. اهلیت تمتع یا دارا شدن حق را بیان می‌دارد و ماده 958 همان قانون اهلیت استیفا و اجرای حق را مقرر می‌کند. ماده 959 ق.م. نیز اهلیت تمتع و استیفا را مربوط به نظم عمومی اعلام می‌کند و مقرر می‌دارد که سلب آنها ممکن نیست.
اهلیتی که در این محث تفاوتش با ولایت مدنظر است، اهلیت استیفا می باشد نه اهلیت استحقاق. در تفاوت اهلیت استیفا و ولایت گفته شده است که اهلیت، داشتن صلاحیت وتوانایی نسبت به مال خود می باشد اما ولایت داشتن صلاحیت و توانایی نسبت به مال دیگری. در توضیح باید متذکر شد که طبق این تمایز، تمام آثار ناشی از اعمال ولایی در دارایی دیگری ظاهر می شود ولی آثار ناشی از اهلیت تصرف در دارایی خود متصرف. یک نکته را باید خاطر نشان ساخت وآن عوم انحصار موضوع ولایت به مال است که نویسنده آنرا مورد لحاظ قرار نداده است؛ آثار اعمال ولایی غیر مالی نیز در زندگی من علیه الولایت ظاهر می شود؛ فصل ممیز سلطه ولایی وحقی در همین است که اثر ولایت درزندگی دیگری ظاهر می شود ولی اثر حق در زندگی محق،هرچند مستوفی آن دیگری باشد.
یکی از حقوق دانان تفاوت ولایت و اهلیت را بدین شرح اعلام می‌کند:
1- ضمانت اجرای «عدم اختیار» (ولایت) در همه موارد عدم نفوذ معامله‌ است، در حالی که نتیجه عدم اهلیت احتمال دارد بطلان یا عدم نفوذ معامله باشد.
2- اهلیت همیشه موافق اصل است، ولی اختیار یا ولایت بر مال دیگری خلاف قاعده است و فقط جایی پذیرفته می‌شودکه قانون یا قرارداد خصوصی آن را مقرر کرده باشد. البته باید متذکر شد که ضمانت اجرای انجام عمل حقوقی بدون داشتن اختیار و ولایت همیشه عدم نفوذ نیست، مثلاً وصیت برای دیگری یا رجوع از طلاق رجعی، بدون داشتن اختیار باطل است نه غیرنافذ(ماده 841 ق.م.)
ج : ولایت و محجوریت (عدم اهلیت)
محجوریت، خواه حمایتی باشد وخوا سوءظنی، نداشتن اهلیت برای تصرف در حقوق خویشتن است. یکی از حقوقدانان در مقام ارائه تعریف از حجر، آن را شامل محرومیت از حق تمتع نیز دانسته است ولی غالب حقوقدانان حجر را به معنای محرومیت از استیفای حق دانسته اند. وقتی می گوییم حق گرفتنی است نه دادنی، منظورمان حق تمتع است اعم از اینکه منظورمان دست یافتن به حقوق مدنی باشد که توسط قانونگذار به رسمیت شناخته نمی شود ویا حقوق سیاسی، ولی برای محرومیت از این حقوق عنوانی وضع نشده است.
ولایت در حقوق اشخاص با محجوریت ملازمه دارد ولی رابطه حجر و ولایت به معنای اعم، عموم وخصوص مطلق می باشد و ملازمه ای بین این دو نهاد نمی باشد؛ هر محجوری تحت ولایت می باشد، اما هر من علیه الولایتی محجور نمی باشد، مثل غائب در اداره فضولی مال غیر یا مدیون معسر، که من علیه الولایه بوده اما محجور نمی باشند وخودشان نیز می توانند در دارایی اشان تصرف نمایند.

د :ولایت و اختیار
اختیار دارای چند معنا است:
1. به معنای آزادی در تصمیم گرفتن و مقابل اجبار و اکراه آمده است .در فقه معنای مرسوم اختیار، همین آزادی و رها بودن از قید و فشار نامشروع است.
2. گاه مقصود از اختیار داشتن سمت و نمایندگی و توان انجام دادن عمل حقوقی برای دیگری است.
3. توان و صلاحیتی که قانون یا قرارداد به اشخاص می دهد تا حقی را به دست آورند یا اعمال کنند. اختیار در این معنی گسترده گاه با حق و گاه با اهلیت دارا شدن حق نزدیک می شود مثل اختیار شفیع برای اخذ به شفعه.
در اینجا مقصود از اختیار، معنای دوم می باشد. یعنی داشتن سمت و نمایندگی و قدرت انجام عمل حقوقی برای دیگری. منشأ اختیار ممکن است قانون باشد، نظیر ولایت و قیمومت.گاه ممکن است منشأ آن اراده منوب عنه باشد، مثل وکالت و وصایت.
تفاوت ولایت با این مفهوم از اختیار که بیشتر در حقوق قراردادها به کار می آید در این است که نمایندگی یا اختیار مشمول ولایت بازدارنده نمی شود،به عبارت دیگر اصطلاح اختیار در موردی به کار می رود که کسی بتواند تصمیم مثبت برای دیگری بگیرد و به کسی که می تواند دیگری را از عملی منع نماید گفته نمی شود که اختیار دارد بلکه می گویند ولایت دارد. علاوه بر این اختیار ناظر بر ارتباط مختار با ثالث است برای من علیه الاختیار، لکن ولایت در ارتباط با اشخاص ثالث نمی باشد. به عنوان مثال مرد می تواند زنش را از خروج از منزل باز دارد یا وقتی پدری که دخترش را از ازدواج باز می دارد، با فرد مورد نظر دخترش ارتباطی برقرار نمی سازد. این ادعا بیشتر به این باز می گردد که ولایت ایجابی عموماً به اشخاص ثالث مرتبط بوده و ولایت سلبی غالباً به خود مولی علیه تحمیل می شود هر چند اثر آن به طور غیر مستقیم نسبت به ثالث نیز آشکار می گردد. برای مثال اگر من علیه

 

پاسخی بگذارید