دانلود پایان نامه

جدو پدر در موافقت با نکاح دختر گفته شده است که رضایت یکی از آنها برای ازدواج دختر کافی است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

یکی از حقوق‌دانان با استناد به قاعده‌ی عدم دلالت نهی بر فساددر عقوددر مورد ضمانت اجرای ماده‌ی 1043ق. م که رضایت ولی را شرط صحت نکاح رشیده اعلام می‌دارد،قائل به صحت نکاح بدون رضایت پدر می باشد.
در ایران باستان به دختری که بدون اجازه خویشان ازدواج می نمود خودسره زن میگفتند. این ازدواج صحیح اما سبب محرومیت دختر از ارث میشد. در حقوق فرانسه والدین بر نکاح فرزند کبیر ولایت ندارند و ولایتشان بر صغیری است که توسط دادستان معاف از شرط سنی شده باشد.

2- ریاست مرد بر زن
در مورد حقوق زن چه در برابر شوهر و چه دربرابر جامعه، به نظر می رسد کهچون حقوق هر کشور رسوبگاه افکار و اعتقادات مردمش می باشد، برای اینکه به ریشه این اختلافات پی ببریم ابتدا باید سیمای زن هر کشور را در فرهنگ واعتقادت مردم آن کشور ملاحظه نماییم و سپس به مطالعه حقوق زنان آن کشور بپردازیم. اگر باورهای مردم در مورد زن تغییر نکند، از دست قانون کاری ساخته نیست. و بالعکس اگر باورها و هنجارهای مردم دگرگون شود قانون نیز نمی تواند حکم خلاف هنجار را بر مردم تحمیل کند،ومردم به تدریج راه فرار از قانون مخالف با ارزشهایشان (ظالمانه)را پیدا می کنند.
گفته‌های عجیبی در مورد سرشت و شخصیت زن وجود دارد؛ به‌طوری که در مورد او گفته شده است: «زن همان موجودى است که گیسوان بلند دارد و عقل کوتاه»، «زن آخرین موجود وحشى است که مرد او را اهلى کرده است»، «زن برزخی میان حیوان و انسان است»«زن موجودی است که باید بر او چیره گشت.» «زن از دنده‌ی چپ مرد آفریده شده است.» «به نظر لمبروزو زن موجودی است که میل به تسلیم در او فطری می‌باشد» . صاحب جواهر معتقد بود که زنان فاسقند وعدالت میان آنان به ندرت یافت می شود .شوپنهاور زن را موجودی از لحاظ جسمی کامل ولی از لحاظ خرد آنها را با طفل ها قیاس می کرد.

بی تردید جامعه ای که باور اکثر مردمش این باشد که زن موجودی ضعیف است وبراو باید چیره گشت ،یا زن در نزد آنها شیطان صفتDiabolique)(قلمداد شود ، حقوق زن در آن جامعه متفاوت از جامعه ای می باشد که زن در آن یک انسان دارای قابلیت و توانمند شناخته می شود .
اختصاص‌دها کتاب و مجله و نهادهای حمایتی به زن همه گواهی از اهمیت مقوله‌ی زن برای جامعه بشری دارد. اما فاصله‌ی بین عمل و خواسته هنوز زیاد است و رسیدن به حد مطلوب به آسانی میسر نمی‌باشد. ولی بارقه‌هایی از تحول و تغییر در تمام جوامع و جامعه‌ی ما که بدلیل مساوی نبودن زن و مرد، انتقاد زیادی از آن می‌شود، نمودار شده است: برای مثال می‌توان از اصلاح ماده‌ی 1169 و 1130ق.م و تعدیل مقررات قانون مدنی در مورد ارث زن (م 946 و 947) یاد کرد.
در حقوق ما ماده های زیر به مرد بر زن اعطا سلطهنموده است: ماده‌ی1105ق.م : در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است. ماده‌ی 1114: زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد. ماده‌ی 1108 که با رعایت نزاکت در به‌کارگیری واژه‌ها، زن را مکلف به تمکین در برابر شوهرمی کند. حقوق‌دانان، قائل به دو نوع تمکین عام و خاص می‌باشند. ولی نظراتفقها در اینکه زن فقط مکلف به تمکین جنسی -که در برابر تعهد شوهر به پرداخت مهریه ونفقه قرار می گیرد- است صراحت دارد. .
به نظر می‌رسد وقتی که زن طبق قانون مکلف به شیردادن طفل(م 1176) و تکلیفی به انجام کارهای خانه را نداشته باشد و بتواند اجرت المثل کارهای انجام شده در خانه را از شوهر مطالبه کند (تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق)، ودر صورت عادت به استفاده از خدمه بتواند از شوهر خادم بخواهد(م1107ق.م)، به جز تمکین جنسیچه تکلیف دیگری می تواند داشته باشد.
ماده‌ی 1117 مقرر می‌دارد. شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یاشغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود زن باشد، منع کند.ماده 1233 مقرر می‌دارد: زن نمی‌تواند بدون رضایت شوهر خود، سمت قیومیت را قبول کند. به دلیل اهمیت ازدواج و حقوق شوهر است که ماده 1251 مقرر می‌دارد: هرگاه زن بی‌شوهری ولو مادر مولی علیه که به سمت قیومیت معین شده است اختیار شوهر کند باید مراتب را در ظرف یک ماه از تاریخ انعقاد نکاح به دادستان حوزه‌ی اقامت خود یا نماینده‌ی او اطلاع دهد.
از ملاحظه‌ی مواد فوق این نتیجه‌ی اجمالی بدست می‌آید که مرد بر زن سلطه دارد. اما پرسش اصلی این است که ماهیت این سلطه چیست؟ آیاهمانطور که فقها می گفتند، از جنس حق است و زن مکلف به اطاعت از شوهر است برای شوهر، یا نه سلطه‌ی مرد واطاعت زن، از جنس رابطه من له الولایت و من علیه الولایت است و برای زن مقرر گردیده است؟ یاسلطه و ریاست مرد بر زن ماهیتی مستقل دارد ودر ریاست مرد برخانواده مستهلک می شود؟
یکی از محققین می‌نویسد«… قوامیت شوهر بر بانوی خود صرفاً در جهت حمایت و مراقبت و رعایت مصالح او در زندگی مشترک می‌باشد، و زن به عنوان انسانی کامل و دارای اهمیت، از آزادی اراده و اختیار برای تصرف و اداره‌ی امور و اموال خویش بر خوردار است، از این رو روا نیست که ریاست شوهر با عنوان ولایت تعبیر شود» . حقوقدانان دیگر نیز ریاست خانواده را یک حق خالص نمی‌دانند بلکه آنرا حق – تکلیف می‌داند. و پیشنهاد می‌دهند که «شاید بهتر باشد عبارت ماده‌ی 1105 به این ترتیب تغییر یابد: در روابط زوجین، مسؤلیت اداره‌ی خانواده از خصایص شوهر است.»
ولی به نظر می‌آید که همان تحلیلی که فقها از روابط زن و شوهر ارائه می‌دادند، کماکان واقع‌بینانه تر باشد،وسلطه مرد بر زن نه تنها حقی می باشد بلکه از نوع عینی وملکیت است ؛چرا که در روابط زن و شوهر هنوز چیزی نسبت به گذشته تغییر نکرده است و تغییرات رخ داده در عمل بوده است و مقررات قانون مدنی در مورد سلطه‌ی و ریاست مرد بر زن وحقوق معاوضی زن بر او که ریشه در فقه امامیه دارندهمچنان باقی است؛ کماکان مرد مکلف است به عنوان مهریهمالی به زن بپردازد و پس از ازدواج نیز نفقه و مخارج زن را متحمّل شود حتی اگر وضعیت مالی زن از او بهتر باشد،زن تا زمانی که مهر را نگرفته است می‌تواند از تکلیف تمکین خود خودداری نماید و بعد از تمکین اولیه، نیز یک موازنه‌ای بین حق او برگرفتن نفقه از شوهر و حق شوهر برای استمتاع از او باقی است به طوری هر یک از آن دو می‌تواند از ایفای تعهد خود خودداری نماید تا زمانی که دیگری تکلیف خود را انجام بدهد: (مواد1106،1108و1111و 1112ق.م). نفقه گذشته زن نیز بر طلب سایر طلبکاران شوهر مقدم است(م.1206 ق.م)و م.ق1203ق.م، نفقه زوجه را مقدم برنفقه سایر افراد واجب النفقه می داند والی آخر.
بنابراین زن عدم ولایت و آزادی را برای چه می‌خواهد؛ آزادی برای کسی است که مسؤلیت دارد. آزادی زن فقط در این است که تکالیف عبادی خود را انجام دهد . همانطور که کالونیستها میگفتند «آنچه آدمی به کردن آن مکلف نیست، کردن آن گناه است»، زن نیزدر تاریخ حقوق ما و چه بسا در حقوق کنونی،آنچه به جز تکلیفش انجام بدهد گناهکار است؛ در برابر خدای آسمانی اش سراسر مکلف است وحقی ندارد حق او بر شوهر،درمقابل تکلیفش – حسن تبعّل- است وبس.(جهاد المراه حسن التبعّل).
البته این پرسش باقی است که همان طورکه برای اعطای سلطه ولایی به دیگری مرزی وجود دارد وکسی نمی تواند حق تصمیم گیری درباره امورش را به طور دائمی به دیگری بدهد ، آیا برای اعطای سلطه حقی به دیگری نیز مرزی وجود دارد؟ یکی از حقوق دانان در جواب می نویسد: «درحقوق کنونی، انسان می تواند در برابر دیگری ملتزم شود وقوانین نیز اورا به اجرای این التزام وا می دارد، ولی حق ندارد دیگری را به عنوان مالک برخود مسلط کند»
به نظر می رسد که اگر بخواهیم در نظام حقوقی ما ماهیت طلاق را مورد واکاوی قرار دهیم ماهیت آن به ابراء (ایقاع) بیشتر می ماند؛ مرد می تواند پس از پرداخت حقوق قراردادی و خارج از قرارداد زنش را بپردازد و او را طلاق دهد؛ همانطور که در اجاره شخص مستاجر می تواند پس از پرداخت اجرت المسمّی، از اجیر بگذرد.
در حقوق کشورهای دیگر زن در خانواده هم مسئولیت دارد وهم حق-آزادی یا حق عدم ولایت شوهر:درحقوق فرانسه ماده 213 قانون مدنی اصلاحی 1970 مقرر می‌دارد: زوجین به طور مشترک هدایت مادّی و معنوی خانواده را عهده‌دار هستند. و ماده 203 قانون مدنی فرانسه نیز –برخلاف قانون ما- مخارج طفل هارا بر عهده طرفین می گذارد.
ماده 760 قانون مدنی ژاپن نیز مقرر می داردکه هزینه زندگی زن وشوهری به عهده هردوی آنان است.

مطلب مشابه :  متن کامل پایان نامه حقوق بشر

گفتار دوم : عدم ولایت در تحمیل تعهد وحق بر دیگری
این گفتار به دو بند کوچک‌تر تقسیم می‌شود: 1- عدم ولایت در تحمیل تعهد بر دیگری -چه در برابر خود و چه در برابر دیگری؛ یعنی کسی نمی‌تواند با اراده‌ی خودش دیگری را ملتزم سازد، خواه خودش را محق ساخته باشد خواه ثالث را.2-عدم ولایت در ایجاد حق به سود دیگری ؛چه خود را متعهد بسازد و چه شخص ثالث را.
الف : عدم ولایت در تحمیل تعهد بر دیگری
تعهد، رابطه حقوقی است که به موجب آن کسی دربرابر دیگری عهده دار انجام کاری یا خودداری از انجام کاری میشود: خواه مربوط به امور مالی باشد و یا مربوط به امور غیرمالی. یکی از اصول پذیرفته شده در حقوق خصوصی اینست که هیچ کس به صرف اراده‌ی دیگری ملتزم و متعهد نشود. اما فهم این ادعا به تامل بیشتری نیاز دارد؛ چگونه ممکن است کسی به صرف اراده‌ی دیگری ملتزم شود؟ از راه عقدی که با دیگری می‌بندد می‌تواند دیگری را متعهد کند؟ یا اراده‌ی محض خود فرد نیز مدنظر می‌باشد؟ اصولاً امکان ملتزم ساختن دیگری در قالب عقود مطرح می‌شود ولی در خارج از قراردادها نیز این امکان وجود دارد مثل مورد اداره‌ی فضولی امور غیر که منجر به متعهد شدن مالک دارایی در برابر فضول می‌شود.
در قالب قراردادها دو بحث در ارتباط با اصل عدم ولایت و عدم امکان تحمیل تعهد بر دیگری بدون رضای او می‌باشد: 1- تعهد به ضرر ثالت(promise pour autrui ) 2- تعهد به فعل ثالت(promise de pore fort ). تعهد به ضرر ثالث در حقوق کنونی مصداق خارجی ندارد. فرضی که ثالت متعهد ایجاد شده به ضرر خود را می‌پذیرد، از شمول ولایت خارج می‌باشد و مشمول تعهدات قراردادی قرار می‌گیرد و در صورت نپذیرفتن نیز تعهدی بر عهده او قرار نمی‌گیرد. تعهد به فعل ثالت که دکتر کاتوزیان در حقوق ایران آنرا نامگذاری نموده‌اند و عقد کفالت را یکی از مصادیق آن دانسته‌اند بر ثالث الزام‌آور نمی‌باشد.
در خارج از قراردادها نیز از جمله نهادهایی که سبب تحمیل تکلیف بر دیگری می‌شود وصایت است که ایقاع محسوب می‌شود ولی وصی قبل از مرگ موصی حق رد آنرا دارد(ماده‌ی 834 قانون مدنی). و در مبحث استثنائات اصل در مورد آن و مواردی که کسی به اراده‌ی دیگری مکلف می‌شود بحث خواهد شد. لازم به تذکر است عدم امکان تحمیل ضرر و تکلیف بر دیگری هم شامل تحمیل تکالیف وجودی بر دیگری، مثل مدیون نمودن کسی در برابر خود یا شخص ثالث و هم شامل تکالیف عدمی مثل اسقاط‌طلبی که فرد از دیگری دارد به طوری که او دیگر نتواند آن را مطالعه نماید.
ماده‌ 267 قانون مدنی که حق رجوع به کسی که بدون اذن مدیون، دینش را می‌پردازد نمی‌دهد، مبتنی بر اصل عدم ولایت در ایجاد تعهد برای دیگری است. ضامن و کفیل غیرمأذون نیز از این حکم مستثنی نمی‌باشند و اگر ضمان و کفالتشان غیرمأذون باشد، در صورت پرداخت به طلبکار، حق رجوع به مضمون عنه را ندارند. البته کفیل اگر کفالتش غیرمأذون باشد ولی با اذن مکفول عنه دین را پرداخته باشد، حق رجوع به او را دارد.
در مورد اینکه کسی نمی‌تواند بدون رضای دیگری او را مدیون سازد اختلافی وجود ندارد، مگر در مورد پرداخت غیر مأذون دین دیگری. برخی از حقوقدانان با طرح نظریه انتقال‌طلب به پردازنده‌ی دین، از حق او به مدیون اصلی دفاع کردند. ولی باید گفت که انتقال‌طلب با حق به طور کلی عقد است و تمام عناصر آن من جمله قصد و رضای ناقل و منتقل الیه باید وجود داشته باشد و موارد انتقال قهری حق محدود می‌باشد و پرداخت فضولی دین از اسباب آن می‌باشد.
اگرچه در انتقال‌طلب رضای مدیون شرط نمی‌باشد ولی چون انتقال طلب عقد می باشد، اگر طلبکار و پردازنده در حین دریافت و پرداخت، به انتقال‌طلب به پردازنده نظری نداشته باشد انتقال و درنتیجه جایگزینی پردازنده به جای طلبکار اصلی صورت نمی‌گیرد ، هرچند طبق ماده‌ی 267 برائت مدیون اصلی حاصل می‌شود. البته اگر مدیون، عمل فضولی پردازنده را تنفیذ کند یا شرایط اداره‌ فضولی امور غیرجمع باشد،در مقابل پردازنده متعهد می‌شود و باید به مقدار پرداختی که صورت گرفته است از پردازنده جبران خسارت نماید ( ماده‌ی 713 و 714 قانون مدنی).
ب : عدم ولایت در ایجاد حق به سود دیگری
عمده بحث‌های حقوقدانان در مورد اصل عدم ولایت درحقوق خصوصی پیرامون عدم ولایت در ایجاد حق به سود دیگری می باشد؛ چرا که در مورد عدم امکان تحمیل تعهد بر دیگری، تردیدی وجود ندارد و این مورد مفروغ عنه می‌باشد.
در مورد امکان ایجاد حق دینی به سود دیگری بدون رضای او، باتوجه به ماده‌ی 196 و 231 قانون مدنی و مصالح اقتصادی مصالح اجتماعی از پذیرش آن حاصل می شود، اختلافی وجود ندارد. درامکان از بین بردن دین دیگری با پرداخت ثالث یا ابراء طلبکاربدون رضای مدیون، نیز در حقوق ما برخلاف حقوق فرانسه ، باتوجه به ماده‌ی 289 قانون مدنی و ماده‌ی 267 این قانون، مورد اختلاف نمی‌باشد هرچند در تاریخ حقوق ما برخی از فقها، بدلیل اینکه ابراء متضمن تحمیل نوعی منت بر مدیون است رضایت مدیون را شرط می‌دانستند. اما امکان ایجاد حق عینی (تملیک قهری مال به دیگری)، به سود دیگری مورد تردید قرار گرفته است.
برخی از حقوقدانان سعی نمودند تا با ارائه تعریفی از ایقاع، تملیک یک جانبه مال را ایقاع ودر نتیجه صحیح بشمارند ودر قانون مدنی مصداقی برای آن بیابند. به نظر دکتر لنگرودی«عملی است قضایی و یک‌طرفی که بصرف قصد انشاء و رضای یک طرف منشأ اثر حقوقی شود بدون اینکه ضرری برای غیر داشته باشد. و هر عمل حقوقی که جامع عناصر عمومی عقود باشد عقد است، با فقدان یک یا چند عنصر از آن عناصر هرگاه عمل حقوقی فاقد آن عنصر یا عناصر، قانوناً معتبر باشد آن عمل حقوقی از نظر سنتی ایقاع است خواه، نتیجه آن اسقاط باشد یا تملیک و یا ایجاد حق(مانند شرط خیار در عقد بیع برای ثالث) و یا جعل سبب چنانکه در جعاله مشهور است. به همین خاطر ایشان اصل آزادی اراده‌ی در ایقاعات را طرح کرده است. یکی از فقهای معاصر در تمیز عقد از ایقاع می‌نویسد: هر تصرفی که مستلزم تصزف در سلطان دو طرف باشد عقد است وتصرفی که این چنین نباشد ایقاع است.
صاحب مفتاح الکرامه در لزوم اشتراط قبول موقوف علیه می‌نویسد: ادخال شیی فی ملک الغیر بایقاع لفظی ابتداء بغییر رضاء و بغییر ولایته شرعیه،بعیداً جداً. شهید اول در قواعد و فوائد می‌نویسد: «الغاالب فی التملیکات تراضی اثنین و قدیکفی الوااحد فی مواضع» در فقه این عبارت تحت قاعده‌ای به این عنوان مدون شده است: الاصل أن لایدخل فی ملک الانسان شیأ

 

دیدگاهتان را بنویسید