بیع بین المللی

0 Comments

گفتار دوم: قاعده لاضرر
وجوب دفع ضرر محتمل ( به حکم عقل و قاعده لاضرر ) را می توان از دیگر مبانی حقوقی نظریه نقض احتمالی قرارداد دانست. التزام و پایبندی یک طرف به قرارداد که در آینده ای نزدیک توسط طرف مقابل نقض خواهد شد مستلزم ضرر برای طرفین یا دست کم متعهدله است. اما سئوالی که در این باب مطرح می شود این است که آیا ادله قاعده لاضرر شامل ضررهای محتمل نیز می شود ؟ و آیا راهی برای جبران ضررهای آتی نیز وجود دارد ؟
در پاسخ باید گفت که ضرر امری عرفی است و از این رو باید در هر موردی به عرف مراجعه کرد و هر آنچه عرف، ضرر بداند اعم از اینکه تلف مال یا تفویت منافع آتی و یا کسر اعتبار و یا از دست دادن موقعیت جهت کسب سود باشد، ضرر محسوب می شود و قابل جبران است. به همین جهت در مقررات قبلی عدم النفع و زیان های آتی، مسلم و قابل جبران دانسته شده بود، اگرچه در ق. آ. د. م. جدید به دلیل شهرت فقهی که بر خلاف آن است قابل جبران دانسته نشده است.


در نظریه نقض احتمالی نیز، پیش بینی نقض قرارداد در واقع پیش بینی ضرر قریب الوقوع است، این ضرر که عرف نیز آن را مسلم می داند، نباید بدون جبران باقی بماند و پیشگیری از آن عقلایی ترین شیوه جبران به نظر می رسد. به تعبیر پروفسور وینتروپ « عدم اعطای حق اعمال ضمانت اجراهای نقض احتمالی قرارداد و انتظار جهت نقض واقعی آن همانقدر صلح طلبانه است که بیان داریم، یک کشور حق هیچ گونه اقدامی جهت دفاع از خود را ندارد و باید منتظر بماند تا عملاً مورد حمله واقع شده و به وسیله دشمن اشغال گردد ».
گفتار سوم: عرف و عادت
 عرف از این لحاظ دارای اهمیت است که منبع قابل اعتمادی برای تبیین مفاد قراردادها و تعهدات طرفین، به ویژه در  قراردادهای بازرگانی است. بر این اساس عرف و عادت که طرفین به طور صریح یا ضمنی به آن ارجاع می کنند و یا بر آنها تحمیل می شود ( م. 356 ق. م. ) خلأهای قراردادی را پر و اراده طرفین را تکمیل می کند. نقش فوق العاده عرف و عادت در حوزه حقوق قراردادها انکارناپذیر است. قانونگذار ایران در موارد متعدد، به عرف استناد نموده و لزوم پایبندی به عرف را مقرر داشته است ( مواد 220، 280، 344، 356، 358، 375، 382، 486 ق.م ). حق تعلیق یا فسخ قرارداد در فرضی که متعهدله دلیل مسلمی بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد دارد، یا متعهد صریحاً عدم انجام تعهد را اعلام می کند، امری متعارف و معقول است که بنای عقلا نیز آن را تأیید می کند و به نظر می رسد، در حال حاضر که ایران عضو کنوانسیون وین نمی باشد حداقل بتوان مقررات کنوانسیون را به عنوان عرف مدون مورد پذیرش قرار داد و با استناد به مواد 220 و 225 ق. م. که معرف انعطاف پذیری حقوق ایران است از این حق بهره مند شد.
گفتار چهارم: اقاله
از آنجاییکه مطابق بند 3 ماده 72 کنوانسیون بیع بین المللی از مواردی که سبب اعمال ضمانت اجرای نقض احتمالی  می گردد، اعلام متعهد بر عدم ایفای قرارداد در موعد مقرر است، می توان گفت که از دیگر مبانی حقوقی نظریه نقض احتمالی این است که رد قرارداد از سوی متعهد، ایجابی برای اقاله و تفاسخ قرارداد است. به عبارت دیگر، نقض قرارداد علت تامه جهت فسخ نیست بلکه به منزله ایجاب برای پایان دادن به توافق قبلی و در یک جمله مقدمه ای برای اقاله است و طرف مقابل می تواند با قبول آن، قرارداد را اقاله نموده و در صورت عدم قبول، قرارداد به اعتبار خود باقی بماند.
ماده 72
1. هرگاه پیش از تاریخ اجرای قرارداد معلوم شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد طرف دیگر می تواند قرارداد را باطل اعلام نماید.
2. طرفی که قصد اعلام بطلان دارد چنانچه وقت اقتضا کند مکلف است اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم شود که اطمینان کافی جهت ایفای تعهدش بدهد.
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید. رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند


3. چنانچه طرف دیگر اعلام کرده باشد که تعهدات خود را اجرا نخواهد کرد, الزامات مذکور در بند پیشین منتفی خواهند بود.
از شرایط تحقق اقاله وجود قصد و رضای طرفین است. در حالیکه در نقض احتمالی قرارداد، طرف خطاکار اگر نه در تمام موارد، اما در اکثر موارد، قصد ایجاب اقاله را ندارد و این یکی از انتقاداتی است که می توان بر این نظریه وارد نمود. از سوی دیگر از آثار اعمال فسخ قرارداد حق مطالبه خسارت است، در حالیکه در اقاله، تراضی دو طرف عقد برای انحلال رابطه حقوقی سابق و زوال آثار آن در آینده است و جایی برای دعوای خسارت در این تراضی باقی نمی ماند، مگر اینکه در حین اقاله شرط نمایند که، طرف ایجاب کننده مسئول خساراتی باشد که در اثر اقاله به زیان دیده وارد می شود.
همچنین ایجاب اقاله صرفاً پیشنهادی است که طرف دیگر الزامی به پذیرش آن ندارد، درحالیکه در نظریه نقض احتمالی، در برخی موارد که قرارداد قابلیت اجرا ندارد یا اینکه نفع مشروعی برای یکی از طرفین در ادامه قرارداد متصور نیست، مانند زمانیکه سفارش تبلیغات برای کالایی داده شده در حالیکه به دلایلی کار تولید آن کالا برای همیشه متوقف شده است، طرف دیگر مکلف به قبول نقض احتمالی می باشد.
به نظر می رسد که اقاله نمی تواند مبنایی حقوقی برای نظریه نقض احتمالی قرارداد باشد، زیرا فسخ قرارداد در اثر پیش بینی نقض، ناشی از اعمال حقی است که با توسل به مقررات نقض احتمالی به دست می آید نه از توافق طرفین. اما از این جهت که در مواردی که هنوز تعهد ایفاء نشده و متعهد با ایجاب خود این مفهوم را  می رساند که در آینده به تعهد خود عمل نمی نماید و بر این مبنا متعهدله ایجاب را قبول می نماید و اقاله تحقق می پذیرد و این موضوع مورد پذیرش حقوق ایران نیز است، می تواند زمینه ای برای پذیرش نقض احتمالی قرارداد در حقوق ایران باشد.
گفتار پنجم: عدالت و انصاف
در قراردادهای معوض ایفای تعهد یکی از طرفین کاملاً وابسته به انجام تعهد طرف دیگر است و به اصطلاح تعهد هریک علت تعهد دیگری است. الزام یک طرف قرارداد به اجرای تعهدش درحالیکه واضح و روشن است که طرف مقابل در موعد مقرر نمی خواهد، یا نمی تواند به تعهد خود عمل نماید بر خلاف قاعده همبستگی عوضین و غیرمنصفانه است.در واقع عادلانه نیست، در حالیکه تخلف دیگری از ایفای تعهدش محرز است به ضرر دیگری راضی باشیم و او را ملزم به اجرای قرارداد بدانیم و توجهی به این مهم نداشته باشیم که اطمینان از اجرای تعهد انگیزه ای برای انعقاد عقد است و اگر هرکدام از طرفین می دانستند که به این اطمینان حتی در لحظه ای بعد از انعقاد عقد خدشه وارد می شود، عقد را منعقد نمی کردند.
از سوی دیگر اگر متعهدی که بر مبنای حسن نیت عمل کرده، اعلام کند به دلایلی قادر به ایفای تعهد خود در آینده نمی باشد، عدالت و انصاف اقتضاء دارد، با پافشاری طرف مقابل به پایبندی بر قرارداد مواجه نگردد و طرف دیگر از حق خود سوء استفاده نکرده و به ضرر دیگری عمل ننماید.
گفتار ششم: قاعده مقابله با خسارت
قاعده ی مقابله با خسارات، عبارت از این است که متضرر از نقض قرارداد (متعهدله) وظیفه دارد اقدامات لازم را برای تقلیل یا جلوگیری از گسترش خساراتی که از نقض قرارداد یا فعل زیان بار دیگری برای وی حادث شده، انجام دهد. مناسب ترین قاعده ای است که میتواند قاعده ی مقابله را در فقه اسلامی و به تبع آن حقوق ایران توجیه کند، با این توضیح که اگر « لاضرر و لاضرار فی الاسلام » قاعده ی معروف فقهی وظیفه ی مقابله با خسارات را بر دوش خواهان یا شخصی که در معرض خسارت قرار دارد، بارنکنیم، عدم این حکم و تکلیف، موجب ضرر است و بنابراین، حکم به این تکلیف می دهیم. گرچه این قاعده، به صراحت در قوانین ایران پذیرفته نشده است؛ لیکن بر اساس اصل ١۶٧ قانون اساسی، با مراجعه به متون فقهی، قابل پذیرش می باشد. همچنین قانون گذار ایران، در مواردی، این قاعده را به صورت ضمنی در متون قانونی پذیرفته است.
هر شخصی مکلف است، در جهت جلوگیری یا تقلیل خساراتی که ممکن است در نتیجه خطای دیگری، به او وارد شود، در حد متعارف تلاش کرده، اقدامات پیشگیرانه را انجام دهد، در صورت نقض این تعهد، او از جبران زیان هایی که قابل پیشگیری بوده اند، محروم می شود. این قاعده که خاستگاه آن مسئولیت قراردادی است، می تواند مبنای « نظریه نقض احتمالی » نیز باشد. به این معنا که هرگاه طرف قرارداد اعلام کند که در سررسید به تعهد خود عمل نخواهد کرد ( یا از اوضاع و احوال این گونه استنباط شود )، قاعده جلوگیری از خسارت ایجاب می کند که طرف مقابل در جهت جلوگیری یا تقلیل خسارات خود اقدام کند، و فسخ قرارداد، و تهیه موضوع قرارداد از محل دیگر، از اقداماتی است که در جهت جلوگیری از خسارت یا تقلیل آن مؤثر است.
این قاعده، یک قاعده ی عقلایی است که منطق حقوق مدنی و حقوق اقتصادی، عدالت و انصاف نیز میتواند پشتوانه ی آن گردد. همچنین، از ملاک مواد قانونی که در حقوق ایران در این زمینه وجود دارد، میتوان استفاده کرد و اثبات یک قاعده ی عمومی در مبحث مسئولیت مدنی کرد. در صورتی که این تکلیف را الزامی بدانیم، ترک فعل خواهان در مقابله با خسارات، یکی از اسباب ورود ضرر است و اگر خواهان با خسارت مقابله نکند، دو سبب در ورود خسارت نقش داشته است: یکی اقدام فاعل فعل زیان بار یا ناقض تعهد که زمینه ی ورود خسارت را فراهم آورده و دیگری هم ترک فعل خواهان در مقابله با خسارت؛ بنابراین فاعل فعل زیان بار مسئول کل خسارت نیست.
هنگامی که شخصی به موجب قرارداد، متعهد به انجام فعل یا ترک فعلی میشود، اگر از انجام تعهدات خویش خودداری کند، طرف دیگر میتواند علیه وی اقامه دعوی کرده و خساراتی را که براساس این نقض عهد به او وارد شده را دریافت دارد؛ یا اگر بر اساس فعل زیان بار دیگری، خسارتی به او وارد شود (غیر قراردادی) میتواند خسارات وارده را از فاعل فعل زیان بار دریافت کند. اما یک سوال مطرح است که هرگاه متعهد قراردادی، نقض تعهد کرد یا شخصی، فعل زیان باری بر اموال یا جسم دیگری وارد کند و زمینه ی ورود خسارت و ضرر به متعهدله یا زیان دیده به وجود آید، آیا متعهدله قرارداد یا شخصی که در معرض ورود ضرر قرار دارد، هیچ وظیفه ای در خصوص جلوگیری یا کاهش آن خسارت ندارد و میتواند تمام خساراتی را که به او وارد شده دریافت کند؟ یا اینکه او هم وظایفی در این خصوص دارد و اگر میتوانسته از ورود یا ازدیاد آن جلوگیری کند، نمیتواند تمام خسارات وارده را دریافت دارد؟ در سیستم حقوقی کامن لا، قاعده ای به نام کاهش خسارت وجود دارد که براساس آن، خواهان خسارت و یا زیان دیده و یا کسی که در معرض ورود خسارات قرار دارد، وظیفه ی مقابله با خسارات به خود را دارد، که در این جا، ابتدا آن را بررسی میکنیم و سپس جایگاه این قاعده، در فقه اسلامی و حقوق موضوعه، مورد بحث قرار میگیرد.
میتوان این قاعده را این گونه تعریف کرد که: قاعده ی مقابله با خسارات، عبارت از این است که متضرر از نقض قرارداد (متعهدله)، وظیفه دارد اقدامات لازم را برای تقلیل یا جلوگیری ازگسترش خساراتی راکه از نقض قرارداد برای وی حادث شده را انجام دهد. اما به نظر میرسد که این تعریف، تعریف جامع و مانعی نیست؛ چرا که بیان شده وظیفه دارد با خسارات مقابله کند؛ ولی ممکن است هنوز « متضرر از نقض قرارداد »ضرری به کسی وارد نشده باشد و متعهدله قرارداد، پس از نقض قرارداد، وظیفه دارد با ایجاد ضرر مقابله کند نه تقلیل آن و بدین شکل اصلاً هیچ ضرری نبیند؛ در این صورت، اطلاق متضرر به این شخص، بی معنی است؛ مانند اینکه شخصی با صاحب رستورانی قرارداد منعقد کند که برای مراسم جشن تولد او، شام تهیه کند؛ اما در شب مراسم،متعهدله، پس از اینکه به رستوران مراجعه میکند، صاحب رستوران، غذا و شام مراسم را تهیه نکرده و به این جهت او به رستوران دیگری مراجعه میکند و با همان قیمت قبل، شام مراسم را تهیه میکند و هیچگونه خسارت مادی و معنوی به او نمی رسد.بنابراین، در تعریف قاعده، نمی توانیم از لفظ متضرر استفاده کنیم.ممکن است گفته شود در مواردی که قراردادی در بین نیست، تا ضرری به دیگری وارد نشده، بحث خسارات و جلوگیری یا کاهش آن مطرح نمیشود و مقابله با خسارات،پس از وقوع آن مطرح است. اما حتی در این موارد هم اگر زمینهی خسارت فراهم آمده و فرد در معرض ضرر قرار گرفته است و میتواند با آن مقابله کند، در صورتی که از این امر خودداری کند، کسی مسئول خسارت وارده به او نیست (مانند تبصرهی ماده ی ٣۵۵ قانون مجازات اسلامی).
دومین ایرادی که میتوان به این تعریف گرفت، این است که قاعده را فقط در رابطه با تعهد قراردادی و مسئولیت قراردادی ملحوظ دانسته و شامل خسارات غیر قراردادی نمیشود؛ اما به نظر میرسد که قاعده ی مقابله با خسارات، در هر دو زمینه وجود دارد ومخصوص خسارات قراردادی نیست. لازم به ذکر است که در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ١٩٨٠ هم فقط مقابله با خسارات قراردادی بیان شده است؛ اما این اشکال به مقررات کنوانسیون وارد نیست؛ چرا که همان طور که از نام کنوانسیون برداشت میشود، موضوع کنوانسیون، بیع بین المللی کالا وشرایط و مقررات آن بوده؛ نه بیان وضع و تعریف قاعده ی مقابله با خسارات. حتی اگر فقط به وضع قاعده در کنوانسیون بیع بین المللی کالا توجه داشته باشیم، میتوان استدلال کرد که خسارات قراردادی، خصوصیتی ندارد که قاعده را محدود به آن کنیم. چه تفاوتی میکند که قراردادی در بین باشد و خسارات وارد شود و یا قراردادی نباشد. مگر بیان شود مبنای قاعده،شرط ضمنی طرفین قرارداد میباشد؛ به این صورت که اگر متعهد، نقض عهد کرد و زمینه ی خسارات را فراهم آورد، متعهدله هم وظیفه دارد جهت کاهش یا ایجاد آن، اقدامات متعارف را انجام دهد؛ اما با توجه به پیشینه ی فقهی که در توجیه آن بیان خواهد شد و منابع و پرونده هایی که در وضع این قاعده نقش داشته اند این استدلال صحیح نیست.
ایراد دیگری هم که به این تعریف وارد است، این است که بیان شده« برای تقلیل یا جلوگیری از گسترش خساراتی را که امکان دارد، اقدامات لازم، » انجام دهد و بنابراین، تعریف فقط شامل جلوگیری از گسترش خسارت میشود. اما با توجه به توضیحاتی که هم « ایجاد]]>

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *