پایان نامه حقوق : کنوانسیون

متعارف کالا به عنوان اراده‌ی ضمنی طرفین ملاک عمل قرار خواهد گرفت.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گفتار اول- حقوق کشورهای رومی- ژرمن
کشورهایی که تابع حقوق موضوعه هستند، اصولاً به اصل لزوم تعیین ثمن پایبند بوده‌ و در عین حال بسیاری بر کفایت قابلیت تعیین هم تصریح کرده‌اند. نمونه‌ی بارز آن حقوق فرانسه است. در فرانسه ماده 1108 ق.م. یکی از چهار شرط اساسی توافق را، «موضوع مشخص که مورد تعهد را تشکیل می‌دهد» تعیین کرده است. اما در ماده 1129 همان قانون ، قانون گذار در خصوص تعیین جنس و مقدار مورد تعهد می‌گوید: «موضوع تعهد حداقل از حیث جنس بایستی معین باشد. مقدار می‌تواند نامشخص باشد، به شرطی که قابل تعیین باشد». این قاعده در موارد مربوط به عقد بیع هم آمده. ماده 1591قانون مدنی فرانسه مقرر میدارد: «قیمت فروش باید از سوی طرفین معین و معلوم باشد.» و بلافاصله ماده 1592 همان قانون موکول کردن تعیین قیمت به شخص ثالث را ممکن، اما در عین حال عدم ارزیابی قیمت توسط ثالث را موجب عدم شکل‌گیری بیع می‌داند.
ماده 1474 قانون مدنی ایتالیا، ماده 316 قانون مدنی آلمان و ماده 212 ق.مدنی سوئیس انواعی از قابلیت تعیین مورد معامله را ذکر کرده‌اند. برای مثال در ماده 212 ق.م. سوئیس می‌خوانیم: «1- اگر مشتری سفارش بدهد بدون اینکه قیمت را تعیین کند، قرارداد بیع به قیمت متوسط در روز و محل اجرای قرارداد منعقد تلقی می‌شود..».
لزوم تعیین ثمن در قانون مصر یادآورى شده است، ولى شیوه تعیین ثمن در این قانون برخلاف قانون مدنى ایران و فقه امامیه و حتّى فقه اهل سنّت مى باشد. ماده 432 ق.م. مصر تقدیر ثمن بر اساس بیان مبنا و معیار مشخص که بعداً به مقتضای آن تعیین شود را، جایز می‌شمرد.. این مادّه مقرّر مى دارد : «جایز است که تقدیر ثمن براساس بیان مبنا و معیار مشخصى باشد که بعداً به مقتضاى آن تعیین مى شود».
هم چنین مادّه 392 ق.م. سوریه، مادّه 29 ق.م. لبنان و مادّه 413 ق.م. لیبى در این مورد مقرّر داشتهاند: در صورتى که معلوم شود دو طرف معامله قصد اعتماد بر قیمت متداول در بازار و یا قیمتى که بین خودشان متعارف است را داشته اند، لازم نیست ثمن را معلوم کنند. قانون مدنى همه این کشورها به طور عمده از قانون مدنى مصر متأثر مى باشد.
گفتار دوم- حقوق کشورهای کامن‌لا
در نظام کامن‌لا، اصولاً موضوع معین را رکن قرارداد نمی‌دانند. ماده 8 قانون فروش کالای انگلیس مصوب 1979 قاعده‌ای جامع در خصوص تعیین قیمت کالا ارائه می‌دهد. به این شرح که: «1- قیمت در قرارداد فروش ممکن است ضمن قرارداد تعیین شود، یا تعیین آن به شیوه‌ی مورد توافق در قرارداد واگذار گردد، یا از طریق عرف روابط میان طرفین معین شود.
2- اگر قیمت مطابق بند یک تعیین نشده باشد، خریدار باید قیمت متعارف پرداخت کند.
3- قیمت متعارف، یک امر مبتنی بر واقع است که بسته به شرایط هر مورد می‌باشد».
ماده 9 این قانون هم به یک سؤال معتنیبه نزد حقوقدانان پاسخ می‌دهد:
«1- اگر قرارداد فروش حاوی شرطی باشد که تعیین قیمت را به ارزیابی شخص ثالث واگذار کند، و آن شخص نتواند یا نخواهد ارزیابی کند، توافق ابطال می‌شود؛ اما اگر کالاها یا قسمتی از آن‌ها به خریدار تحویل شده یا مورد تصرف وی واقع شده باشد او بایستی قیمت متعارف آن را پرداخت کند».

در رویه قضایی هم نمونه آرایی هستند که این قاعده را تجسم میبخشند. برای مثال در دعوایFoley vs. Classique Coaches(1934) خواهان دعوی که صاحب یک پمپ بنزین و زمین مجاور آن بوده، زمین را به شرکت با مسئولیت محدود کلاسیک کوچز(شرکت اتوبوسرانی) میفروشد، با این شرط که آنها بایستی در مورد خرید بنزین برای تأمین سوخت اتوبوسهای بین شهری هم به توافق برسند. این توافق هم منتهی به تنظیم قرارداد شد. اما شرکت خواندهی دعوی قرارداد را نقض کرد و استدلالش این بود: چون طی شرطی قرار بوده بنزین به قیمتی که در طول زمان، مرحله به مرحله مورد توافق طرفین قرار میگیرد، از پمپ بنزین خریداری شود، پس توافق کامل نبوده و الزامآور نیست. دادگاه تجدیدنظر این استدلال را رد کرد و عنوان داشت که در صورت اجمال توافقات طرفین، باید قیمت متعارف پرداخت شود.
قانون متحدالشکل تجاری امریکا در ماده 2-305 زیر عنوان Open price term حالات مختلف ایجاد قابلیت تعیین ثمن را بیان می‌کند؛ به این نحو که: 1- ممکن است طرفین قیمت را تعیین نکنند که در سه فرض قیمت، عبارت خواهد بود از قیمت متعارف زمان تحویل کالا. این سه فرض عبارتند از اینکه هیچ حرفی از قیمت به میان نیامده باشد، یا تعیین قیمت به توافق بعدی طرفین واگذار شده باشد و به توافق نرسند، یا اینکه قرار بوده قیمت بر اساس نرخ بازار مشخص یا استاندارد دیگری مثل آنچه که توسط شخص ثالث یا یک نهاد تنظیم یا ثبت شده، تعیین شود اما این امر محقق نمی‌شود. 2- امر تعیین قیمت به خریدار یا فروشنده سپرده شده باشد که متضمن این معناست که قیمت تعیینی مبتنی بر حسن نیت باشد، 3- اگر تعیین ثمن بر اساس شیوه‌ای غیر از توافق طرفین بوده و عدم تعیین ثمن ناشی از تقصیر یک طرف باشد، طرف دیگر اختیار دارد که قرارداد را منحل تلقی نماید یا قیمت متعارفی تعیین کند. 4- اما اگر اراده‌ی طرفین این باشد که تا قیمت به نحو قطعی تعیین نشده، عقد الزام‌آور نباشد و این مهم میسر نشود، قراردادی شکل نگرفته است.
مبحث دوم- مقررات فراملی
از آنجا که تجارت بین‌الملل اقتضائات خاص خود را دارد، کشورها همیشه تلاش کرده‌اند در این عرصه قوانینی فراملی وضع کنند تا روابط اقتصادی بین‌المللی اسیر تعارضات و رویکردهای مختلف قوانین ملی نشود. این اقدام گاه در قالب کنوانسیون‌هایی صورت گرفته که کشورهایی به آن پیوسته یا می‌پیوندد. مانند کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا مصوب 1980، و یا در قالب بیان اصول کلی قراردادها که اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی (UNIDROIT) و اصول حقوق قراردادهای اروپا از این قبیل هستند.
گفتار اول- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا
توسعه روز افزون تجارت بین‌الملل و نیاز کشورها به پاسخگوئی به شرایط نوین ناشی از گسترش روابط حقوقی، جامعه بین‌المللی را به سوی تدوین مقررات یکپارچه و متحدالشکل که نوید بخش سرعت، سهولت و تقویت روابط تجاری بین‌المللی باشد سوق داده است. در این راستا می‌توان به معاهده بیع بین‌المللی کالای وین در سال ۱۹۸۰ که حاصل بیش از نیم قرن تلاش حقوقدانان و نخبگان مناطق مختلف جهان در زمینه سیستم‌های حقوقی، سیاسی، اجتماعی و اقتصادی و مذهبی مختلف می‌باشد اشاره کرد.
ماده 14 کنوانسیون در تعریف ایجاب می‌گوید: «پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند نفر مشخص در صورتی ایجاب محسوب می‌شود که به اندازه کافی مشخص باشد و دال بر قصد پایبندی پیشنهادکننده در صورت قبول طرف مقابل باشد. پیشنهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده و به نحو تصریح یا ضمنی مقدار ثمن را معین یا ضوابطی را برای تعیین آن مقرر بدارد». می‌بینیم که در اینجا تعیین صریح یا ضمنی کالا و ثمن یا وضع ضابطه‌ برای تعیین ثمن لازم دانسته شده و در واقع ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله هم یکی از شیوه‌های مشخص بودن ثمن می‌باشد. در کنار ماده فوق همیشه ماده 55 کنوانسیون هم مطرح می‌شود و به عنوان دو ماده‌ی متناقض همه‌ی مفسران در پی یافتن راهی برای جمع میان این دو هستند. ماده 55 کنوانسیون مقرر می‌دارد: «هرگاه قرارداد به نحو صحیحی منعقد شده باشد، ولی ثمن به طور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد، در صورت فقدان هر گونه دلایل مخالف، چنین فرض می‌شود که طرفین به طور ضمنی بر روی ثمنی که عموماً در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته‌ شده‌ای که در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده‌اند». فارغ از تفاسیری که برای رفع تناقض میان این دو ماده صورت گرفته وجود آنها در کنوانسیون نشان‌ از وجود یک نظر موسع در خصوص قابلیت تعیین مورد معامله دارد که هدف از آن اعتبار بخشیدن به قراردادهاست تا اعلام بی‌اعتباری قراردادهایی که در تعیین عوضین ابهام و اجمال دارند.
گفتار دوم- سایر مقررات
موسسه بین‌المللی برای یکنواخت سازی حقوق خصوصی (UNIDROIT) در سال ۱۹۹۴ اقدام به تدوین و انتشار اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی نموده است. این اصول با وجود این که همانند مقررات کنوانسیون نسبت به قراردادهای بین‌المللی اعمال می‌شود اما قلمرو آن وسیع‌تر و شامل قراردادهای بین‌المللی غیر از بیع نیز می‌باشد و مقررات آن از صراحت و تفصیل بیشتری برخوردار است.
اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی قلمرو بسیار گسترده‌ای برای قابلیت تعیین وضع کرده است. ماده 14-1-2 در بیان یک قاعده در خصوص شروطی که به عمد باز و غیر قطعی می‌مانند، چنین شروطی را، در صورت وجود اراده‌ی طرفین برا ی انعقاد قرارداد، مانع از ایجاد قرارداد نمی‌داند. فرقی هم نمی‌کند که توافق بر شرط مذاکرات بعدی موکول شده یا تعیین آن به عهده شخص ثالث گذاشته شده باشد. این ماده حتی عدم حصول توافق طرفین در مورد شرط مذکور یا عدم تعیین آن از طرف ثالث را مؤثر در صحت قرارداد نمی‌داند، مشروط به اینکه طرق جایگزینی برای تعیین شرط مزبور که در اوضاع و احوال ]هر مورد[، با عنایت به قصد طرفین متعارف باشد، وجود داشته باشد. همچنین ماده 7-5 به صراحت اشعار می‌دارد: «1- هنگامی که مبلغ به طور قطعی در قرارداد تعیین نمی‌شود یا مقرراتی برای تعیین مبلغ در قرارداد موجود نیست، چنین تلقی می‌شود که در صورت نبود هیچ گونه دلالت مخالفی، طرفین به مبلغی ارجاع داده‌اند که عموماً در زمان انعقاد قرارداد، به حساب گذاشته می‌شود..».
پارلمان اروپایی در سال ۱۹۸۹ به منظور تدوین یک قانون یا کد اروپایی در مورد حقوق خصوصی قطعنامه‌ای تصویب کرد. کمیسیون مزبور در سال ۱۹۹۵ بخش اول اصول اروپایی حقوق قرارداد را تدوین و متعاقباً در سالهای ۱۹۹۶و ۱۹۹۸و ۲۰۰۰ آن را اصلاح و تکمیل نمود. این مجموعه هم احکام تقریباً مشابهی را در مواد 104-6، 106-6 و 107-6 آورده است.
نتیجه
در قوانین و مقرراتی که بررسی شد، دیدیم که اغلب ضمن اشاره به تعیین قطعی ثمن (و بعضاً کالا) به عنوان شیوه معمول، شیوه‌هایی را هم که متضمن ایجاد قابلیت تعیین هستند، به صراحت بیان و اثر هر یک را مشخص می‌کنند و این اقدام یا به صورت ذکر یک یا چند شیوه، مثل ارجاع به شخص ثالث یا توافق جدی طرفین است و یا به صورت بیان یک قاعده‌ی کلی. ملاحظه می‌شود که هر چه از قوانین ملی دور می‌شویم، اصول حقوقی که وضع می‌شوند، با دامنه‌ی گسترده‌تر و شمول بیشتر، شیوه‌های ایجاد قابلیت را صحیح فرض می‌کنند. همین نسبت میان حقوق کشورهای رومی ژرمن و کامن‌لا وجود دارد. به نظر می‌رسد این مسئله ریشه در میزان پویایی قواعد حقوقی و درک وضع‌کنندگان از نیازهای تجارت و اقتصاد امروز و فردا دارد.
فصل سوم- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله و ضرورت پذیرش آن
تا به اینجا از موقعیت قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران و سایر نظام‌های حقوقی گفته شد، این مفهوم گرچه همه جا با یک نام مطرح نیست و اغلب به مصادیق شناخته و تحلیل می‌شود، اما ماهیتی مشخص دارد که بایستی مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد تا در مورد احکام و امکان پذیرش صحت آن بتوان بررسی دقیقی داشت. امروزه قابلیت تعیین مورد معامله، شیوه‌ای است که فعالان تجاری نمیتوانند آن را نادیده بگیرند؛ چرا که تصور انعقاد بسیاری از معاملات به روشی غیر از این، دشوار خواهد بود.
مبحث اول- مفهوم قابلیت تعیین مورد معامله
ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله را باید یکی از شیوه‌های رفع ابهام از مورد معامله دانست. در بخش اول آمد که مشاهده و رؤیت، توصیف، ارائه‌ی نمونه و اشتراط، از شیوه‌های رفع ابهام هستند. در کنار این‌ موارد که روش‌های مرسوم نزد قانون گذار ما، حقوقدانان و عرف می‌باشد، ایجاد قابلیت تعیین هم مطرح است که بسیاری با دیده‌ی تردید به آن نگاه می‌کنند و تاکنون تعریفی از آن صورت نگرفته است. اما اصطلاح ثمن شناور که معنای نزدیکی به قابلیت تعیین دارد یا بهتر است بگوییم یکی از نمونه‌های بارز ایجاد قابلیت تعیین است، موضوع تعریف برخی محققان حقوقی قرار گرفته است. از نظر بعضی «ثمن شناور عبارتست از عوض معامله معوضی که مقدار آن در زمان انعقاد قرارداد مشخص نبوده و میزان آن در آینده معلوم و معین می‌گردد».
همچنین در مورد ثمن قابل تعیین گفته شده گاهی ضرورت‌هایی موجب می‌گردد تا تعیین دقیق ثمن در زمان انعقاد بیع صورت نگیرد. به طوری که طرفین قرارداد به جای آنکه ثمن را به طور مشخصی تعیین نمایند روش‌هایی را در عقد پیش‌بینی می‌نمایند که بر آن اساس، می‌توان ثمن را تعیین نمود. به عبارتی، طرفین قرارداد به جای آنکه به ثمن مشخصی توافق نمایند، به شیوه‌های تعیین آن توافق می‌نمایند. البته روش‌های پیش‌بینی شده جهت تعیین ثمن می‌تواند مبتنی بر ضابطه عینی یا ضابطه شخصی باشد.

جدای از اینکه این نظرات در جای خود چقدر قابل قبول و صحیح، یا نادرست و غیر دقیق هستند، شمول آنها، مشخصاً دامنه‌ی محدودتری از قابلیت تعیین مورد معامله دارد.
منظور از قابلیت تعیین، قابلیت معلوم و معین شدن است. یعنی «تعیین شدن» نه به معنی خاص کلمه که در مقابل مردد ماندن است، بلکه به معنی عام کلمه که مترادف «مشخص شدن» است، استفاده می‌شود. به این ترتیب «ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله» را می‌توان این طور تعریف کرد: «یکی از شیوه‌های رفع ابهام از مورد معامله که در آن به طور صریح یا ضمنی ضابطه‌ای عینی یا شخصی برای تعیین مورد معامله مقرر می‌شود». خود قابلیت تعیین هم عبارتست از «ظرفیت بالقوه تعیین قطعی و دقیق مورد معامله در زمانی مشخص، که در نتیجه توافق طرفین قرارداد بر معیاری مشخص حاصل می‌شود».
در خصوص این تعاریف ذکر نکاتی لازم است:
1 – قابلیت تعیین، ظرفیتی ایجاد می‌کند برای این که در زمان مشخص- لاحق بر زمان انعقاد معامله مثل زمان مقرر برای ایفای تعهد- مورد معامله به طور قطعی تعیین شود، این ظرفیت می‌بایست در لحظه‌ی انعقاد عقد موضوع قصد طرفین واقع شود.
2- این ظرفیت محصول ضابطه‌ای است که اراده صریح یا ضمنی طرفین آن را تعیین می‌کند. همچنین ممکن است قانون گذار این ضابطه را تعیین کند تا در صورت سکوت طرفین، به آن توسل شود. در اینصورت مقرره‌ی قانون گذار مکمل اراده‌ی طرفین و در واقع مفسر اراده‌ی ضمنی آنهاست و اگر خلاف آن ثابت شود، قطعاً کارآیی نخواهد داشت، چنانکه در ماده‌ی 7-5 از اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی و ماده 55 کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا آمد.
3-شخصی بودن ضابطهی تعیین مورد معامله، به معنای اختیار مطلق و بیقید و بند شخص نیست. یعنی اگر توافق شد که تعیین مورد معامله به ارادهی یک شخص(اعم از یکی از طرفین یا شخص سوم) واگذار شود، وی در انتخاب خود، به طور مطلق آزاد نخواهد بود؛ بلکه تصمیم وی میبایست مبتنی بر امری متعارف و منطقی باشد تا از بروز اختلاف جلوگیری شود.
مبحث دوم- ضرورت بهره‌گیری از قابلیت تعیین
اهمیت رفع ابهام از مورد معامله در تنظیم روابط اجتماعی و حقوقی افراد بر کسی پوشیده نیست چرا که

]]>