دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ناحیه آن جهل، برای او احتمال ضرری در بین باشد، آن عقد غرری و باطل است.
همچنین : معامله غرری معامله ای است که امکان دستیابی خریدار به مبیع حتمی نبوده و یا اینکه بداند که برآن مستولی نخواهد شد و مبیع در معرض خطر و زیان باشد. درکتاب بیمه درحقوق اسلام میخوانیم: «عقد احتمالی (غرری) به عقدی میگویند که زمان مشخص انجام تعهد یا تحصیل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد».
هر یک از تعاریف فوق به نحوی مورد نقد واقع شده و گفته شده عقد یا معامله غرری عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مجهول باشد و درنتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد… و سبب ایجاد اختلاف و کشمکش بین آنها خواهد شد.
ج – غرر و جهل
غرر و جهل بعضاً در منابع فقهی،کتابها و مباحث حقوقی به جای هم به کار میروند. این باعث شده تحقیقاتی که به بررسی مفهوم غرر میپردازند، یکی از مباحث خود را به بررسیرابطه میان غرر و جهل اختصاص دهند. اینکه غرر مترادف جهل است ؟ اگر نیست، رابطهی میان این دو مفهوم چیست؟
در این رابطه دو نظر عمده و قابل بحث وجود دارد. یک نظر بر این است که باتوجه به تعاریف اصطلاحی و موارد غرر میتوان گفت : غرر اعم ازجهالت است؛ یعنی هر مجهولی غرر است، ولی هر غرری مجهول نیست. گاهی غرر بدون جهالت تحقق پیدا میکند. مانند خرید و فروش اسب فراری که اوصاف آن قبل از گریختن معلوم است، ولی مشتری نمیداند که به آن دست پیدا خواهدکرد یا نه. بنابرنظر دوم که منطقیتر هم به نظر میرسد، رابطهی میان غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است. یعنی بعضی غررها متضمن جهل هستند و بعضی نیستند. مثل همان مثال مشهور فروش پرنده معلوم و معین درآسمان، که غرر ناشی ازجهل نیست بلکه ناشی ازعدم امکان تسلیم مورد معامله میباشد. متقابلأ هر جهلی موجب غرر نیست، چه آنکه در عقود مسامحی درجهای از ابهام و جهل پذیرفته شده است.
بندسوم – تشخیص غرر در معامله
الف- معیار عرفی یا شرعی
دیدیم که غرر در معامله به بطلان آن میانجامد، همچنین گفته شد که جهل میتواند یکی از اسباب حصول غرر باشد. در اینجا به این بحث میپردازیم که معیار تشخیص غرر و به خصوص غرر ناشی از جهل به مورد معامله چیست ؟ آیا این معیار عرفی است یا شرعی؟
در ابتدا باید گفت که عرف و عادت از مواردی است که به عنوان منبع شناخت احکام شرعی مطرح گردیده است. درفقه و اصول گاهی به جای «عرف و عادت» و یا «عرف عام»، «سیره عقلا» استعمال میشود،81 «والعرف هو ما یعرفه العقلاء المجتمع من السنن والسیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماع من الاعمال ا لنادره الشاذه».
همچنین در «بحرالفوائد» آمده است: « فالمراد من العرف هم العقلاء…. فکما قد یستدلون ببناء العقلاء و یکون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفیه » یعنی : مراد از عرف، خردمندان است…. همچنان که گاهی به بنای عقلا استدلال میشود و مراد از آن عنوان، فهم و روش عرفی آنان است.
نکتهی مهم درخصوص نقش عرف اینست که هرکجا شارع موضوع و متعلق حکم را بیان نکرده باشد تشخیص معنی و مفهوم آن با عرف است.
بدیهی است که درمورد حکم بطلان « معاملات غرری » که از روایت مشهور نبوی و سایر روایات و نیز اجماع فقها گرفته شد و نیازی به ارجاع به عرف وجود ندارد؛ زیرا شارع خود قاعده قطعی و حکم روشنی در این مورد بیان نموده و داوری عرف را فقط در تعیین مصداق و تشخیص موضوع پذیرفته است. چرا که مفهوم غرر دارای حقیقت شرعیه نیست بلکه حقیقت عرفیه دارد.
بنابراین موارد غرر برحسب زمان و مکان و عرفهای مختلف فرق میکند. حقوقدان برجسته مصری معتقد است: « با تحولاتی که اکنون در نظام اقتصادی جهان پدید آمده، باید در اعمال قاعده غرر قدری تسامح به خرج داد و آنچه را که در زمانهای پیشین غرر میدانستند و نسبت به آن سختگیری نشان میدادند، هم اکنون باید غرر ناچیز قلمداد و از آن چشم پوشی نمود».
ب-معیار نوعی یا شخصی
حال این پرسش مطرح میشود که ملاک تشخیص معامله غرری، نوعی است یا شخصی؟ درمیان فقها عدهای اشاره به نوعی بودن غرر دارند، و برخی نیز در مقابل ملاک غرر را شخصی میدانند. توجه به شخصی بودن معیار رفع ابهام در نگاه حقوقدانان نیز وجود دارد: برای نمونه یکی از نویسندگان حقوق پس از ذکر اینکه «بیان کمیت مورد معامله با ضابطه غیرمتعارف کمیت را نزد طرفین معلوم نمیکند»، قید «مگر اینکه این ضابطه برای ایشان شناخته شده باشد» را میآورد، مثلاً هرگاه مورد معامله یک تن پارچه مشخص باشد، مقدار مورد معامله در عرف عام موجود، مجهول است، مگر اینکه طرفین معامله این ضابطه ناشناخته را با ضابطه شناخته شده خود بسنجند. از یک طرف هم ماده342ق.م. ملاک تشخیص شیوهی تعیین مقدار را تابع «عرف بلد» میداند، در وضع این قاعده، حفظ نظم عمومی در جلوگیری از خصومتها و نزاعهای آینده مدنظر بوده است.
به نظر نگارنده گرچه مطابق آنچه که از اطلاق حکم بر بطلان معاملات غرری برمیآید، معیار نوعی حاکم است؛ اما این به معنای مطلقاً نوعی بودن غرر نیست بلکه غلبه و اصل بر نوعی بودن رفع ابهام و غرری بودن یا نبودن یک معامله است. چراکه برای مثال وقتی پارچه را طرفین با وزن کردن معامله میکنند نوعاً جهل به کمیت مورد معامله میان طرفین برطرف نشده است. اما باید توجه داشت که همین تشخیص عرف، اگر مسلم شود وزن کردن که شیوهای نامتعارف است، در نزد طرفین _که آشنا به مختصات پارچه و نسبت میان وزن و متراژ میباشند_ جهل نسبت به طول و عرض پارچه را هم برطرف میکند، حکم به نبود غرر در معامله خواهد کرد.
گفتار دوم – سایر ادله
علاوه بر اینکه لزوم رفع غرر از معامله، دلیل وضع قاعده معلوم ومعین بودن مورد معامله عنوان شده، استناد به سیره عقلا، لزوم حفظ نظم عمومی، جلوگیری ازنزاع و امکان ایفای تعهد هم به طور پراکنده مورد توجه قرار گرفته است. اما باید دانست که مسائلی چون «اتقان درعمل» برای دفع نزاع و خارج کردن معامله ازحالت گروبندی و اجتناب از ضرر، و نیز امکان ایفای تعهد که همگی نشأت گرفته از بنای عقلاست، بعضاً خود از مبانی قاعدهی نفی غرر دانسته شده که نشان دهندهی جدا نبودن این دلایل و ارتباط متقابل و تنگاتنگ میان آنهاست. بنابراین آنچه در این گفتار به اجمال بررسی میشود جدای از بحث غرر نیست:
بند اول – حفظ نظم عمومی و جلوگیری از نزاع
اصل اتقان درعمل و دفع تجاذب اقتضا میکند که افراد در روابط معاملی خود ازسهل انگاری و سستی پرهیز کنند و عقود را بر پایهای محکم و استوار منعقد نمایند؛ زیرا درغیر اینصورت، سهل انگاری موجب بروز منازعات و اختلافات میشود. بنابراین مبنای قاعده سد باب منازعه است. قانونگذار هم که هدفش ایجاد نظم در روابط اجتماعی و برچیدن نزاع از سطح جامعه است، درجهت پیشگیری از وقوع تنازع در روابط قراردادی، عقودی را که موضوع آنها مجهول باشد، باطل قلمداد نموده‌ است. تأکید شیخ مرتضی انصاری براین مبنا چنان است که میگوید: «فاولی ان هذا النهی من الشارع لسد باب المخاطره المفیضه الی التنازع فی المعاملات و لیس منوطأ بالنهی من العقلاء…»
بند دوم – سیره عقلا

اصولاً قراردادها و احکام آنها، مبتنی بر سیره عقلاست. عرف و رویه معمول بین مردم، یکی از مهمترین ادله درباب معاملات به شمار میرود که روز به روز نقش آن پررنگتر میشود. چرا که معاملات و قواعد آن تابع نیازهای جامعه بوده و تضمین کنندهی ارادههای اشخاص در روابط قراردادی است. عقلا رفع ابهام از مورد معامله را امری لازم میدانند چرا که جهل به مورد معامله از جهت تحلیل حقوقی مانع شکلگیری توافق ارادههاست. آنچه که عقد را پایه میگذارد، تعلق ارادههای انشاء شدهی طرفین به یک موضوع واحد است. حال چطور میتوان متصور شد عقدی شکل بگیرد وقتی طرفین یا یکی از آنها علم به آن موضوع واحد ندارد.
از حیث نتیجهای که عقلا از تنظیم قرارداد انتظار دارند عایدشان شود هم لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله برمیآید. چرا که اجرای تعهدات قراردادی و تحقق آثار عقود، منوط به معین بودن موضوع است. درصورت ابهام درمورد معامله نه تنها راه فرار از ایفاء تعهدات قراردادی هموار و الزام اشخاص به اجرای عقد با مانع جدی مواجه میشود، که اجرای ارادی و تحقق خود به خودی تعهدات و آثار عقد هم ناممکن و با تردیدها و تنازعات زیادی همراه خواهد شد. از این رو عقلای جامعه برای اجتناب از این مشکلات معلوم و معین بودن مورد معامله را لازم میشمرند.
نتیجه
برآیند این فصل آنست که تفوق معلوم و معین بودن در تقابل با مبهم و مردد ماندن، در گرو تعیین جنس، وصف و مقدار مورد معامله است. تصویر مورد معامله در نظر طرفین نباید مبهم باشد، اما میتواند غیرواقعی باشد. نکته اینجاست که ضمانت اجرای عدم مطابقت تصویر ذهنی طرفین از مورد معامله با واقعیت خارجی آن، ناشی از جهل به مورد معامله نیست بلکه به خاطر اشتباه است.
غرر حکم خود را از شرع میگیرد اما مصداقش در نظر عرف پیدا میشود. عقلای جامعه با توسل به ملاکهایی عینی و البته با لحاظ تعاملات شخصی میان طرفین معامله، موجود یا مرتفع بودن جهلِ موجب غرر را تشخیص داده و به بطلان یا صحت عقد حکم میکنند.

*بخش دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله*
طرح بحث
دیدیم که قاعدهی معلوم و معین بودن مورد معامله در قانون مدنی جایگاهی تثبیت شده دارد و لزوم رفع ابهام از مورد معامله، علم تفصیلی را اصلی لازمالاجرا در اغلب موارد و علم اجمالی را استثنایی قابل اعمال در موارد منصوص معرفی میکند. حال نوبت به قابلیت تعیین مورد معامله میرسد تا از جایگاه آن در حقوق کشورمان آگاه شده و نگاهی هم به سایر نظامهای حقوقی داشته باشیم. قصد بر این است که نه از سرِ مقایسه و تطبیق، بلکه برای پی بردن به گسترهی قابلیت تعیین در دیگر نظامهای حقوقی، از شیوع آن در قوانین ملی دیگر کشورها و قواعد فراملی بنویسیم. این مطالعه همچنین کمک خواهد کرد تا در ادامه با معیارهایی که از بحث لزوم رفع ابهام از مورد معامله در دست داریم، تعریف مورد نظر این تحقیق از«قابلیت تعیین مورد معامله و ایجاد آن در عقد» را ارائه کرده و سپس از ضرورت پذیرش و بهکارگیری این شیوهی کارآمد و رایج در روابط معاملاتی صحبت کنیم.
در فصل اول جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران طی دو مبحث در فقه و حقوق بررسی میشود و فصل دوم در مبحث اول نگاه کشورهای رومی-ژرمن و در مبحث دوم مقررات فراملی را دوره میکند.
فصل اول- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در حقوق ایران
در مرسوم‌ترین شیوه، مورد معامله در لحظه‌ی انعقاد قرارداد تعیین می‌شود. به بیان دیگر، عوض و معوض از نظر طرفین معامله معلوم، قابل اشاره و فاقد هرگونه ابهام است و چیزی محول به آینده یا اعلام اراده‌ی مجدد طرفین یا یکی از آنها و یا نظر ثالث نمی‌شود. اما شیوه‌ی دیگری هم برای تعیین مورد معامله وجود دارد. اینکه در لحظه‌ی توافق اراده‌های انشاء شده (تنظیم قرارداد)، حداقل یکی از عوضین تعیین نشود و فی‌الحال موضوع معامله معین نباشد، یعنی به طور قطعی و نهایی _ مثلاً ثمن _ تعیین نشود بلکه به نحوی واگذار به امری در آینده شود. مثل این که خریدار بگوید این خانه را خریدم به هر قیمتی که فلان مشاور املاک تعیین کند و فروشنده هم قبول کند. بحثی که پیش رو داریم این است که آیا بنابر آنچه که قاعده‌ی معلوم و معین بودن مورد معامله مقرر می‌دارد، در لحظه‌ی انعقاد عقد می‌بایست تعیین صورت پذیرد یا اینکه در آن لحظه کافی است ضابطه‌ای بین طرفین مشخص باشد که بر اساس آن در زمانی بعد از شکل‌گیری عقد مورد معامله تعیین شود؟ آیا ایجاد قابلیت تعیین، خلاف معلوم و معین بودن است؟ پاسخ به این پرسش نیازمند بررسی جایگاه این موضوع در حقوق ایران و بنیان آن، یعنی فقه است.
مبحث اول- قابلیت تعیین مورد معامله در فقه
شاید به نظر بیاید که موضوع ایجاد قابلیت تعیین به جای تعیین مورد معامله، رویکردی است که برآمده از نیازهای اقتصادی جامعه‌های صنعتی و مدرن بوده و پیش از این کاربردی نداشته است. اما این تصور با دیدن سابقه‌ی موضوع، خیلی زود از ذهن زدوده می‌شود. رد پای بحث از سپردن تعیین مورد معامله به بعد از انعقاد عقد،‌ نه تنها در کلام فقهای متقدم و متأخر، که در روایات معصومین هم دیده می‌شود. نمونه‌ی مشهور روایات در این زمینه، روایت مشهور به رفاعه است. این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته شده است. در ادامه به این روایت و دلالت آن خواهیم پرداخت و هدف از این اشاره ، بیان قدمت موضوع در محافل معاملاتی بود. این سابقه‌ی طولانی نشان می‌دهد که بحث، از گستره، عمق و رواج بسیاری در نزد اهل سنت برخوردار است و تنها یک پدیده‌ی نوظهور که بایستی برای جای دادن آن در قالب‌های کهنه تلاش کنیم نیست. در این مبحث جایگاه قابلیت تعیین در فقه و در نظر مخالفان و موافقان آن بیان می‌شود. چرا که در این باب نظرات مختلفی ابراز شده است.
گفتار اول- مخالفان
مشهور فقهای امامیه، قابل تعیین بودن مورد معامله را در رفع ابهام کافی نمی‌دانند. البته نحوه‌ی پرداختن فقیهان به قابلیت تعیین، صرفاً به شکل بیان مصادیقی از معامله‌ی باطل به جهت ابهام و جهل در مورد معامله است، نه بیان یک قاعده. چنانچه در اکثر کتاب‌های فقهی، واگذاری تعیین قیمت مبیع به حکم یکی از طرفین یا ثالث و نیز احاله به قیمت سوقیه، مثال و مصداق معامله‌ی غرری شده‌اند. عبارت شهید اول در بیان شرایط عوضین که: «علم الثمن قدراً و جنساً و صفتاً؛ فلا یصح البیع بحکم احد المتعاقدین أو اجنبی» در کلام بسیاری از فقها دیده می‌شود. حتی برخی بر بطلان چنین بیعی ادعای اجماع کرده‌اند. شیخ انصاری هم پس از بیان بطلان معامله‌ای که در آن ثمن ذکر نشود و ذکر ابتنای این حکم بر حدیث نفی غرر، در پاسخ به کسانی که با استناد به روایتی در صدد اثبات چنین معاملاتی بوده‌اند می‌نویسند: «فالحکم بصحه البیع بحکم المشتری و انصراف الثمن الی القیمه السوقیه لهذه الروایه الضعیف». محقق حلی پس از بیان لزوم علم به قدر و جنس و وصف ثمن، می‌گوید اگر به حکم یکی از طرفین بیع شود_ یعنی تعیین آن به یکی از طرفین سپرده شود_ عقد منعقد نمی‌گردد.
صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث، یا عرف و عادتی که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد عقد منعقد نمی‌شود و در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافته‌ام مگر، اسکافی. ایشان در نقد سخن اسکافی می‌فرماید: این سخن متروک است، بلکه هم پیش از اسکافی و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این رأی محقق است؛… این سخن با حدیث نبوی که متضمن نهی پیامبر (ص) از بیع غرری است، مخالفت دارد.
صاحب ریاض المسائل هم خرید و فروش به حکم فروشنده یا خریدار و یا شخص ثالث (اجنبی) را مستلزم غرر و جهالت و بطلان چنین معامله‌ای را مورد اجماع علمای امامیه می‌داند.

همچنین نقل است که بیشتر فقیهان اهل سنت نیز، قابل

 

دیدگاهتان را بنویسید