دانلود پایان نامه

مشروعیت نسب لغوی و عرفی است.ممکن است ایراد شود که قانون‌گذار برای اثبات نسب، آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؟ زیرا برابر ماده 1158 قانون مدنی «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر این‌که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». به این‌ ترتیب برابر ماده فوق‌الذکر طفل متولد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده می‌شود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد.فلذا طفلی که به وسیله عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیا آمده است، به‌دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر،به شوهر منتسب نمی‌گردد.این برداشت برابر نظر فقهایی است که در آن اگر مرد با زنی آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولد یافته به او ملحق نشده، فرزند وی به حساب نمی‌آید.سؤال اصلی که در این قسمت قابل طرح است این‌ است که آیا با توجه به این شرایط می‌توان نتیجه گرفت به‌دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، طفلی که به‌وسیله عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیا آمده است، به شوهر منتسب نمی‌گردد؟
برخی از فقها در تحقق نسب ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف و ارتباط مشروع را شرط می‌دانندو معتقدند که نسب با تلقیح ثابت نمی‌شود هرچند تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد.هرچند موضوع اعتبار آمیزش جنسی(دخول) در مباحث مختلفی از کتاب فقه(الحاق ولد در ازدواج دایم و موقت، لزوم رعایت عده، لعان و نفی ولد) و به تبع آن در مواد 1158، 1159 و 1160 ق. م مطرح شده است، اما به نظر می‌رسد اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر حقیقی_ بیولوژیک و کودک، تنها از این جهت است که در شرایط عادی و البته در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن، آمیزش جنسی است و از آن بر نمی‌آید که «نزدیکی» را وسیله منحصر مشروع ساختن نسب قرار داده باشد، به همین دلیل در تحقق نسب طفلی که در اثر تفخیذ یا سایر تماس‌‌های بدنی زن و شوهر ایجاد شده است، تردید وجودندارد بطوری‌ که در نزدیکی‌‌های غیر متعارف(وطی‌در دبر) نیز اگر احتمال رسیدن اسپرم به رحم وجود داشته باشد، فرزند به صاحب اسپرم ملحق می‌شود. هرچند این‌گونه نزدیکی به خودی خود نمی‌تواند عامل بارداری شود. بعضی از حقوق‌دانان معتقدند که نزدیکی جنسی فقط راه معتاد آبستنی است و نفس این اقدام به تنهائی اثری در احکام نسب ندارد و آن‌چه سبب انتساب طفل به پدر و مادر می‌شود، رابطه زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین رابطه‌ای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کردپس اگر نزدیکی جنسی را شرط بدانیم به آن دلیل خواهد بود که علم به تحقق پیدا نکردن آن، علم به وجود مانع بر سر راه تحقق نسب و حصول خویشاوندی است. از این رو اگر پدر بیشتر از زمان بارداری(ده ماه) از همسر خود دور باشد(غیبت)، فرزند به او ملحق نمی‌شود چرا که آمیزش در خلال آن ممکن نبوده استاز جمع مطالب ارائه شده می‌توان نتیجه گرفت که «نزدیکی جنسی» مذکور در ماده 1158 و 1159 ق.م به اعتبار این که سبب انعقاد نطفه می‌گردد مورد نظر قانون‌گذار واقع شده است و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعه زوجین نیست تا در نسب مؤثر گردد. 
گفتاراول. وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین
وضعیت نسب طفل متولد از مادر جانشین در دو حالت نسب مادری و پدری قابل بررسی است که در این قسمت از نوشتار به بررسی نسب طفل مزبور در حالات مختلف استفاده از رحم جایگزین پرداخته می‌شود. در این‌خصوص لازم است ابتدائاً به تبیین مفهوم و اشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین که برای بررسی چنین حکم وضعی ضروری است، پرداخته شود.نظر به این‌که مباحثی مانند مفهوم استفاده از رحم جایگزین و اشکال مختلف آن، در شمار اموری است که می‌تواند چنین موضوعی را برای بررسی حکم وضعی آن تبیین کند لذا بنا است ابتدائاً به تبیین مفهوم قرارداد مزبور و معرفی اشکال مختلف آن پرداخته و سپس به بررسی حکم وضعی آن بپردازیم.
بند اول. مفهوم استفاده از رحم جایگزین
در لقاحِ خارجِ رحمی در مواقعی که زنی برای به ثمر رساندن جنین زوج دیگر باردار می‌شود، اطلاق رحم جایگزین به کار می‌رود. تعاریفی برای استفاده از رحم جایگزین ارائه شده که برخی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «قراردادی است که به‌موجب آن، یک زن(مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده(والدین حکمی) موافقت می‌کند که جنینی را برای آن‌ها حمل کرده، بچه را به دنیا آورد و او را به مجرد تولد، به آن زوج تسلیم نماید و آن‌ها بچه را مثل فرزند خودشان بزرگ کنند» با بهره‌مندی از این تعاریف، تعریف بهتری برای استفاده از رحم جایگزین ارئه شده است: «قرارداد استفاده از رحم جایگزین توافقی است که بر پایه آن، زنی(مادر جانشین) می‌پذیرد تا با روش‌های کمکی تولید مثل و استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی یا اشخاص ثالث که در آزمایشگاه بارور شده و یا به جنین تبدیل شده، باردار شود و در حالی‌ که ارتباط ژنتیکی با فرزند ندارد، فرزند ناشی از آن تخمک بارور شده یا به جنین تبدیل شده را حمل کند و پس از تولد، او را به زوج طرف توافق(والدین حکمی یا متقاضی) تحویل دهد».
این تعریف از آن جهت که به اشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین اشاره دارد جامع افراد است و نیز از آن جهت که بارداری مادر جانشین با تخمک خویش را در بر ندارد، مانع اغیار است و به این‌ ترتیب ایرادات تعاریف قبلی را ندارد.
بند دوم. اشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین
استفاده از رحم جایگزین از آن جهت چگونگی ارتباط ژنتیکی مادر جانشین و والدین حکمی یا والدین متقاضی با جنین حاصله به سه دسته تقسیم می‌شوند:
الف. جانشینی در بارداری
حالتی است که به موجب آن مادر جانشین به ‌وسیله تکنیک‌‌های کمکی تولید مثل و با استفاده از جنین حاصل از اسپرم و تخمک والدین حکمی، باردار می‌شود. در این حالت مادر جانشین که به او «جانشین کامل» نیز اطلاق می‌شود، هیچ ارتباط ژنتیکی با بچه ندارد و او تنها به موجب توافق جانشینی در بارداری، اعم از آنکه تجاری یا غیر تجاری باشد، تخمک بارور شده یا جنین رشد یافته در خارج رحم را که متشکل از اسپرم و تخمک والدین حکمی است و با استفاده از روش‌‌های کمکی تولید مثل به وی منتقل گردیده و باردار شده است، حمل می‌کند.
از آن‌جا که در شرایط متعارف، رحم‌ پذیرنده سلول تخم برای این کار خود، دستمزد می‌گیرد، بررسی حقوقی این مسأله در بحث ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین و با عنوان «اجاره رحم» و «جعاله» قابل بررسی است.هم‌چنین از آن‌جا که ارتباط تکوینی بین طفل و مادر جانشین و هم‌چنین صاحب تخمک وجود دارد در این‌که مادر اصلی طفل کدامیک از این دو می‌باشد از مسائل مهم در این زمینه است که بررسی آن مجال خاصی را می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طلبد.
ب. جانشینی سنتی رحم
  در این قسم بر مبنای توافق با مادر جانشین، اسپرم مرد زوجه نابارور به‌طور مصنوعی به داخل رحم وی منتقل می‌شود که پس از حامله شدن فرزند را برای آن‌ها حمل نموده و پس از تولد تسلیم آن‌ها کند. در واقع در این قسم، تخمک مادر جانشین با اسپرم مرد که پدر حکمی به شمار می‌رود، بارور می‌شود و مادر جانشین، تخمک بارور شده خود با اسپرم پدر حکمی را حمل می‌کند؛ بنابراین، مادر جانشین(مادر جانشین جزئی) و هم‌چنین پدر حکمی با بچه ارتباط ژنتیکی خواهند داشت؛ چرا که تخمک مادر جانشین با استفاده از لقاح داخل رحمی یا خارج رحمی با اسپرم مرد بارور می‌شود و مادر جانشین، جنین حاصل از تخمک خود را که با اسپرم پدر حکمی بارور شده است، حمل می‌کند و زوجه نابارور، مادر متقاضی به شمار خواهد رفت و هیچ ارتباط ژنتیکی با بچه نخواهد داشت و در صورت تحویل فرزند به او، رابطه بین آن‌ها از نوع فرزندخواندگی است.
  به نظر می‌رسد چنین قسمی تخصصاً از بحث جانشینی در بارداری خارج است و پرداختن به آن در اینجا جایگاهی ندارد چرا که در قسم مزبور، زن، صاحب تخمک و رحم و مادر اصلی فرزند است. بنابراین اطلاق مادر جانشین بر چنین زنی و هم‌چنین اطلاق رحم جایگزین بر این رحم صادق نیست و موضوع هبه یا فروش تخمک یا فرزند از سوی مادر نسبی درباره آن قابل طرح و برسی است.
ج. جانشینی با استفاده از تخمک یا جنین اهدایی
این شیوه بر پایه ارتباطی سه‌گانه میان والدین متقاضی، زوج یا اشخاص ثالث صاحب اسپرم و تخمک یا جنین و مادر جانشین استوار است؛ به این ‌گونه که زن و شوهر نابارور(والدین متقاضی) از تخمک یا جنین اهدایی(والدین حکمی) برای عمل تلقیح مصنوعی و باردار نمودن مادر جانشین استفاده می‌کنند.
استفاده از این قسم در استفاده از رحم جایگزین، رواج و توجیه زیادی ندارد، اما احتمال و امکان استفاده از این شیوه وجود دارد و داخل بودن آن در موضوع بحث ممکن است.
گفتار دوم.انتساب به والدین
بند اول.نسب پدری
از آن‌جا که انتساب طفل به پدر، مبتنی بر خلقت کودک از نطفه او است و مرد صاحب اسپرم، پدر طفل محسوب می‌شود بنابراین تعیین نسب پدری بر خلاف نسب مادری دشوار نیست. به این‌ ترتیب بحث تحلیلی در مورد نسب پدری طفل متولد از رحم جایگزین موکول به اثبات نسب پدری می‌باشد که می‌طلبد برای پاسخگویی در این زمینه وارد بحث اثبات نسب پدری شویم که خارج از موضوع بحث ما است و بررسی آن مجال خاصی را می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌طلبد.
بند دوم.نسب مادری
با توجه به حالات سه‌گانه که برای استفاده از رحم جایگزین متصور است به بحث از نسب مادری طفل متولد از مادر جانشین در حالات مزبور می‌پردازیم.
الف. حالت جانشینی در بارداری
با توجه به این‌که زن صاحب تخمک و صاحب رحم در جریان باروری جانشینی با طفل متولد از رحم جایگزین ارتباط تکوینی دارند بررسی رابطه طفل با هر کدام از این‌دو قابل بررسی است. از آن‌جا که در بحث از مادر قانونی، انتساب طفل به زن صاحب تخمک پذیرفته شد لذا مسأله اساسی ما در این قسمت بررسی رابطه طفل با صاحب رحم خواهد بود.
1. رابطه طفل با صاحب تخمک
همه احتمالات و نظریه‌هایی که درباره منشأ انتساب طفل به مادر آمد، در این فرض قابل تطبیق است. از توضیحاتی که در نقد و بررسی این نظریات به عمل آمد، نتیجه این شد که انتساب فرزند حاصل از رحم جایگزین به صاحب اسپرم و صاحب تخمک درست است و صاحب رحم حق نسبی با فرزند ندارد، هرچند که طفل مزبور با وی ارتباط تکوینی و واقعی دارد.
2. رابطه طفل با صاحب رحم
حال سؤال اصلی در این قسمت از نوشتار این است که: آیا می‌توان به کمک وحدت ملاک به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به مورد بحث جریان داد و چنین استدلال کرد که ملاک نشر حرمت در رضاع این است که رشد جسمانی مرتضع، بر اثر تغذیه او از ماد‌ه‌ای فراهم آمده که از جسم مرضعه تولید گردیده است و در مورد بحث نیز مسلماً این وضع موجود است یا آن‌که وقتی رضاع با احتمال شرایط خاص خود سبب نشر حرمت و مانع نکاح باشد به طریق اولی تکامل و تشکل طفل در رحم، می‌تواند نسبت به نکاح مانعیت داشته باشد؟ رابطه حقوقی کودک ناشی از صاحب رحم اجار‌ه‌ای یا عاریه‌ای با اختلاف مبانی متفاوت است. برخی از محققین می‌گویند: حکم رضاعی بر او بار می‌شود و در نتیجه بین او و بچه محرمیت و حرمت نکاح به وجود می‌آید، همان‌گونه که در قرابت رضاعی این وضع وجود دارد البته چنین حکمی در قرآن و سنت و مباحث فقهی سابقه ندارد، ولی حال که چنین پدید‌های مصداق خارجی پیدا کرده، بعید نیست بتوان گفت: از آن‌جا که رحم زن در دوران تکمیلی برای جنین مانند پستان‌‌های او در دوران رضاع و شیرخوارگی است که موجب تغذیه جنین بوده؛ پس همان‌طور که مادر رضاعی مادر حقیقی و حقوقی نیست و تنها مادر حکمی است که نسبت به فرزند فقط محرم می‌باشد، در اینجا هم که آن ملاک قوی‌تر است حدأقل حکم قرابت رضاعی برقرار می‌شود به بیان دیگر ملاک و ضابطه رضاع یعنی روییدن گوشت و محکم شدن استخوان در اینجا نیز وجود دارد و در نتیجه می‌توان احکام رضاع را جاری کرد. پس زن پذیرای جنین نیز مادر حقیقی و حقوقی جنین نیست بلکه به دلیل تغذیه رحمی مادر حکمی و محرم اوست. «به وجود ملاک مذکور در بالا، به خصوص از آن‌جا می‌توان بهتر پی برد که در بسیاری روایات فقهی و عبارات فقها، برای تحقق نشر حرمت در رضاع، رویش گوشت و استخوان و یا به بیان امروز، پیدایش سلول‌‌های بدن طفل از شیر مرضعه به‌ عنوان ضابطه معرفی گردیده است.هر چند رویش گوشت و استخوان، در روایات مذکور، صرفاً به‌ عنوان ضابط تحقق نشر حرمت ذکر شده است ولی نحوه بیان و تعبیر آن‌ها طوری است که بعید نیست بتوان ضابط مذکور را به اصطلاح فقهی نوعی مصرحه حکم، تلقی کرد. مع الوصف استنباط مزبور در ملاک‌گیری، قدری دور از احتیاط و شبیه قیاس به‌نظر می‌رسد؛ زیرا درست است که نمو جسمانی طفل از زن به‌ عنوان ضابطه و یا حتی در سطح علت مصرحه حکم نشر حرمت معرفی شده است، ولی منشأ این نمو در فقه و هم‌چنین در ماده 1064قانون مدنی، شیر است نه مواد درونی دیگری که طفل در مراحل جنینی برای تکامل جنینی خود، از آن استفاده می‌کند. مضافاً بر آن که مطلق تغذیه از شیر مرضعه، سبب تحقق خویشاوندی رضاعی و نشر حرمت نیست، بلکه همان‌طور که ماده 1046 قانون مدنی مقرر می‌دارد، باید شرایطی را از قبیل به وجود آمدن شیر از حمل مشروع و مکیدن آن از پستان، دارا باشد. مفهوم شرایط مذکور این است اگر مثلاً شیر ناشی از حمل نباشد(چنان‌که در موارد استثنائی امکان دارد) یا آن‌که ناشی از حمل نامشروع باشد یا آن‌که از پستان مکیده نشده باشد بلکه پس از خروج از آن به وسیله ظرف و غیره مورد استفاده قرار گرفته باشد. خویشاوندی بین طفل و زن به وجود نمی‌آید و منعی برای ازدواج آن دو و یا ازدواج طفل با خویشاوندان زن به وجود نخواهد آمد، هرچند که تغذیه طفل از شیر به حدی باشد که رویش گوشت و استخوان او را سبب شده باشد. در این‌صورت نسبت به وحدت ملاک و ذات علت حکم، دریچه‌ای برای ورود تردید در ذهن باز می‌شود. آیا از نظر فقهی و تبعاً از جهت قانون مدنی، علت حکم نشر حرمت که آن را منصوص تلقی کردیم، صرفاً رویش سلول‌‌های بدن طفل از مطلق مواد تولیدی در درون جسم زن است، یا آن‌که علت، خصوص نمو این سلول‌ها از شیر آن زن می‌باشد و شیر در این مورد خصوصیتی دارد؟» ممکن است گفته شود، همان‌طوری‌که برخی از فقها تصریح کرده‌اند، رابطه رضاع از سنخ رابطه نسب است و ماهیت تکون و نشأت گرفتن یکی از دیگری دارد روایات عدیده‌ای نیز در فقه اسلام موجود است که مبنای ممنوعیت نکاح بین اقربای رضاعی را تأثیر شیر در کودک قرار داده و خویشاوندی ناشی از آن را در ردیف خویشاوندی ناشی از نسب شمرده است. بنابراین آن‌چه اهمیت دارد صرف نشأت گرفتن یکی از دیگری است که هم در قرابت نسبی و هم در قرابت رضاعی موجب نشر حرمت می‌گردد، در اولی رابطه از طریق خون و در دومی رابطه از راه شیر برقرار می‌شود فلذا شیر در این مورد هیچ خصوصیتی ندارد و این استفاده از مواد تولیدی در درون جسم زن است که باعث ایجاد رابطه شده است به این ترتیب علت حکم نشر حرمت صرفاً روش سلول‌‌های بدن طفل از مطلق مواد تولیدی در درون جسم زن است و شیر در این باب طریقیت دارد نه

مطلب مشابه :  خرید پایان نامه حقوق :زیبایی شناختی
 
دسته‌ها: پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید