یا دادگاههای یک کشور بی طرف باشند. این راه حل با راه حلی که قبلاًٌ گفته شد که در آن قاضی ملی مداخله کننده همان قاضی معمولاً صلاحیتدار بود متفاوت است. با وجود این، مداخله مراجع بین المللی با هدف داوری بیشتر وفق می دهد. بدین سان مداخله رئیس یا معاون دیوان بین المللی دادگستری غالباً مورد تقاضاست. قراردادای منعقد بین برخی از شرکتهای بین المللی یا بین دولتها و شرکتهای نفتی چه بسا دارای چنین شرطی است (به ویژه موافقتهای راجع به امتیاز نفتی در خاورمیانه و قرارداد داوری بین فرانسه و الجزایر که در 26 ژوئن 1963 در اجرای موافقت نامه های اویان Evain به امضاء رسیده است).
برای اجتناب از اشکالات ناشی از امتناع احتمالی مقام منصوب کننده از انجام وظایف خود ، طرفین عادتاً به طور غیر رسمی از پیش با او هماهنگی می کنند تا از موافقت او اطمینان حاصل نمایند، یا احیاناً شخص دیگری را به جای او برگزینند.
پاره ای متون و اسناد (راجع به داوری) مداخله ثالث منصوب کننده در صورت اختلاف طرفین را پیش بینی کرده اند. مقررات دیوان دائمی داوری مورخ 26 مارس 1962 راجع به حل اختلافات بین دولتها و افراد، از طریق داوری، برای ایفاء این نقش به دبیر کل دیوان دائمی داوری صلاحیت می دهد، مشروط بر اینکه طرفین صریحاً چنین صلاحیتی را به او اعطا کرده باشند.
کنوانسیون ژنو 1961 که به ویژه برای اجرا در روابط بازرگانی بین کشورهای شرق و غرب می باشد مکانیزم ثالث منصوب کننده را برای داوری موردی پیش بینی کرده است. این کنوانسیون بین دو فرض تفکیک می کند: اگر طرفین محل داوری را پیش بینی کرده باشند متقاضی می تواند یا به رئیس اتاق بازرگانی کشور محل منتخب طرفین و یا به رئیس اتاق تجارت کشور خوانده مراجعه کند. اگر طرفین محل داوری را پیش بینی نکرده باشند، متقاضی می تواند یا به رئیس اتاق تجارت خوانده و یا به کمک خاص مرکز مرکب از نمایندگان اتاقهای بازرگانی شرق وغرب رجوع نماید.
این مکانیزمها، هر قدر نسبت به داوری موردی ابتدایی و بدون مقام منصوب کننده پیشرفته باشند، در سطحی پایین تر از داوری نهادی قرار دارند.
2 – داوری نهادی
یکی از بارزترین مشخصات داوری بازرگانی بین المللی نهادی شدن آن است. در مورد این مساله که داوری نهادی یا چه شرایطی تحقق پیدا می کند بین علمای حقوق اختلاف نظر وجود دارد. در اینجا مقصود از داوری نهادی همان است که دو این (رئیس دانشکده) پیرلالیو پذیرفته و گفته است این نوع داوری هنگامی صدق می کند که «طرفین از پیش صلاحیت و به طور کم و بیش کامل مقررات یک سازمان را پذیرفته باشند» این تحول که موجب ظهور داوری نهادی در کنار داوری موردی گردیده اکنون خصوصاًٌ به موجب کنوانسیون نیویورک 1958 (ماده 1) و کنوانسیون اروپایی 1961 (مواد 1 و 55) به رسمیت شناخته شده است. نهادهای داوری فراوانند. کمیسیون اقتصادی سازمان ملل برای اروپا 127 سازمان را احصا کرده است.
الف – برخی از این سازمانها ملی هستند آنها یا دارای صلاحیت خاص در بخشی از فعالیت بازرگانی می باشند مانند اتاق داوری پنه هاورد، یا صلاحیت عام دارند، مانند اتاق داوری پاریس که وابسته به اتاق بازرگانی است. جای تعجب است که نهادی ملی در داوری بین المللی مداخله می کنند. لیکن این امر با دلایل فنی توجیه می شود.سنتها و رسوم رشته ای از تجارت ماهیت دعاوی راجع به کیفیت و کمیت کالای تحویل شده مراجعه به مرجع داوری واقع در سرزمین صادر کننده را توجیه می کند. همچنین غالباً فشارهای طرفی که در وضعیت مسلطی قرار دارد موثر است (چنانچه در مورد خریداران مواد اولیه غالباً چنین وضعی دیده می شود).
دلایلی با ماهیت کاملاً متفاوت روش کشورهای شرقی را توجیه می کند این کشورها در روابط بازرگانی خود با شرکتهای خارجی غالباً مداخله نهادهای داوری ملی را که شدیداً جنبه دولتی دارند پیش بینی می نمایند. ترکیب آنها در مورد استقلالشان نسبت به سازمانهای دولتی تجارت خارجی که قرارداد با شرکتهای خارجی را امضاء می کنند شک و تردید ایجاد می کند. به علاوه یک پرونده معروف، یعنی پرونده نفتی اسرائیل، این بدبینی را زنده کرده است. در این پرونده کمیسیون بازرگانی خارجی اتحاد جماهیر شوروی (سابق) دادخواست یک شرکت اسرائیلی متضرر از نقض قرارداد را مردود اعلام کرده است.
نهادهای داوری کشورهای شرقی، به علت ماهیت رژیم اقتصادی این کشورها، نمونه بارزی از معایب رجوع به نهاد ملی داوری به دست می دهند. مقتضیات تجارت بین المللی و نیاز به اعتماد به داور که لازمه داوری است اشخاص را بیشتر به سوی داوری نهادی سوق می دهد.
ب – نهادهای بین المللی داوری نیز به غایت متنوعند. آنها در سطح دو جانبه، منطقه ای یا جهانی فعالیت دارند. در سطح جهانی یکی از معروفت ترین نهادها دیوان (بین المللی) داوری اتاق بازرگانی بین المللی است که هم در روابط بین دولتها و اشخاص خصوصی و هم در روابط بین این اشخاص می تواند مداخله کند.
در زمینه روابط بین دولتها و اشخاص خصوصی باید به رژیم ویژه کنوانسیون بانک بین المللی ترمیم و توسعه اشاره کرد. این کنوانسیون ایجاد یک مرکز بین المللی برای حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه گذاری را پیش بینی می کند. این مرکز که باید وابسته به بانک بین المللی ترمیم و توسعه باشد، به طور مستقل ، عمل می کند.
علاوه بر تنوع سازمانها، مکانیزمهای مداخله نیز بسیار متغیر هسند. این مکانیزم ها دو خصیصه مشترک دارند: یکی مثبت که عبارت از آن است که داوری نهادی از مداخله صرف یک مقام ثالث منصوب کننده فراتر می رود، و دیگری منفی: نهاد هرگز خود به حل و فصل دعوی نمی پردازد. نهادهای داوری به مشارکت در تشکیل دادگاه داوری و تسهیل حل اختلاف به یاری مقررات خود اکتفا می کنند.
اهمیت و میزان مداخله آنها بر حسب مورد تفاوت می کند سه نظام متفاوت با توجه به دامنه مداخله قابل تفکیک هستند: در یک نظام، اراده طرفین فائق است و داوری نزدیک به داوری موردی است. در دومی، طرف و نهاد همکاری دارند و در سومی اراده نهاد برتر است در عمل نظام دوم رایج تر است دو مثال انواع همکاری طرفین و نهاد را نشان می دهد.
در مکانیزم اتاق بازرگانی بین المللی در سه فرض مختلف دیوان داوری با توجه به رفتار طرفین به گونه ای مداخله می کند؛ اگر آنان داور واحدی انتخاب کرده باشند، دیوان به تایید انتخاب آنان بسنده می کند هرگاه طرفین ظرف سی روز به توافق نرسند، دیوان به جای آنان داور واحد را بر می گزیند، اگر طرفین درباره یک دادگاه داوری مرکب از سه عضو توافق کرده باشند، هر یک از آنان یک داور برمی گزیند و دیوان داور سوم را انتخاب می کند. با وجود این، اگر یکی از طرفین داور خود را تعیین نکند، دیوان به جای او اقدام می نماید. بالاخره اگر طرفین ترکیب دادگاه را تعیین نکرده باشند، دیوان داور واحدی را منصوب می کند، مگر اینکه یکی از طرفین تشکیل دادگاه سه نفره را درخواست کند و دیوان هم آن را موجه تشخیص دهد.
مکانیزم پیش بینی شده در کنوانسیون بانک بین المللی ترمیم و توسعه نیز بسیار انعطاف پذیر است (مواد 37-38-39 و 40). طرفین مخیرند یک داور یا سه داور انتخاب کنند. در صورت عدم توافق طرفین، کنوانسیون دادگاه چند نفره را ترجیح می دهد و این امر با وصف طرفین در چارچوب این کنوانسیون توجیه می شود: هر طرف یک داور تعیین می کند و داور سوم با توافق طرفین منصوب می گردد. لیکن هر گاه در مدت 90 روز از تاریخ ثبت دادخواست داوری دادگاه تشکیل نشود، رئیس مرکز حل اختلافات اقدام به نصب داور یا داوران تعیین نشده خواهد کرد.

مطلب مشابه :  تحقیق رایگان درباره کنترل اجتماعی

گفتار دوم : رهایی داوری بازرگانی بین المللی از سلطه دولتها
مراجعه به داوری بین المللی خصوصی به جای دادگاههای دولتی که اصولاً صلاحیتدار دارند تنها چهره ای از تحول و گسترش آن به شمار می آید. این جایگزینی با رهایی داوری از سلطه دولتی تکمیل می گردد. این رهایی کامل نسبت و غالباً، به علت امتناع دولت ها از پذیرش یک نهاد مستقل داوری، در وضعیت ابتدایی قرار دارد. گرایش به رهایی دو هدف اساسی را تعقیب می کند: استقلال و آزادی در انتخاب حقوق حاکم و محدودیت مداخله قاضی ملی.
الف – گرایش به استقلال و ازادی در انتخاب حقوق حاکم
کار داوری بین المللی به ماهیت حقوق حاکم بستگی دارد. اگر اهلیت طرفین قرارداد داوری بی شک تابع قانون شخصی آنان است، تعیین حقوق حاکم بر قرارداد داوری، بر آیین داوری و بر ماهیت دعوی قابل بحث است. انتخاب این حقوق از نظر تحول داوری و رهایی آن از سلطه دولتی حائز اهمیت است. فقط استقلال و آزادی طرفین که ظاهراً تحول حقوقی داوری در زمینه قانون حاکم بر سه موضوع یاد شده گرایش به آن دارد این رهایی را تسهیل می کند.
1 – حقوق حاکم بر قرارداد داوری
در تعیین این حقوق، راه حلهای مختلف قابل تصور است. بر خلاف موضع موسسه حقوق بین الملل که با اجرای قانون محل داوری مساعد است، کنوانسیونهای بین المللی جدید استقلال و آزادی طرفین را پذیرفته اند. کنوانسیون نیویورک (بند 1 ماده 5) همانند کنوانسیون ژنو (بند 2 ماده 6) تعیین حقوق حاکم به وسیله طرفین قرارداد را پیش بینی کرده است. این انتخاب سبب می شود که از دشواری های متعدد ناشی از اجرای قانون محل داوری (ناهماهنگی قانونی که غالباً ناشی از اتفاق است) دوری جویند.
کنوانسیون نیویورک پیش بینی می کند که در صورت عدم توافق طرفین قانون حاکم قانون محل دور رای است. کنوانسیون ژنو همین سیستم را می پذیرد ولی تصریح می کند که هرگاه طرفین قانون حاکم را تعیین نکرده باشند و اگر در زمانی که مساله در یک دادگاه دادگستری مطرح شده، کشور محل صدور رای داوری قابل پیش بینی نباشد «قانون حاکم قانونی خواهد بود که به موجب قواعد تعارض دادگاه رسیدگی کننده صالح شناخته می شود» (بند 2ماده 6) تعیین قانون حاکم، مساله قلمرو اجرای این قانون را حل نمی کند . کنوانسیون بانک بین المللی ترمیم و توسعه با بین المللی کردن قرارداد از این مرحله فراتر رفته است.
2 – حقوق حاکم بر آیین داوری
این موضوع نیز محل بحث و اختلاف طرفداران قانون محل داوری و معتقدین به آزادی و حاکمیت اراده طرفین است . تنها سیستم حاکمیت اراده رهایی از سلطه دولتها را در پی دارد.

باید یادآور شد که در پرونده آرامکو، دادگاه داوری اجرای قانون محل داوری را که در آن پرونده قانون سوئیس بوده و رد کرده و اجرای حقوق بین الملل را پذیرفته است. اگر رد قانون محل داوری راه حل خوبی به شمار می آید، توسل به حقوق بین الملل عمومی قایل انتقاد است. این استدلال که حقوق بین الملل عمومی یابد در آیین داوری اجرای شود، بدان سبب که یکی از طرفین دولت است، قانع کننده نیست، به ویژه از آنکه رو که دنبال استدلال دادگاه داوری مبنی بر خودداری از اجرای آن در مورد امتیاز 1933، به علت اینکه یکی از طرفین دعوی دولت نیست، یا آن تناقض دارد .
حاکمیت اراده نظامی است که کنوانسیون نیویورک پذیرفته است: طرفین قانون حاکم بر آیین داوری را تعیین می کند و در غیر این صورت، قانون محل داوری اجرا خواهد شد (ماده 5 د ). کنوانسیون ژنو بر حرکت به سوی رهایی از سلطه دولتها تأکید دارد: طرفین می توانند قواعد آیین داوری را مشخص کنند که این قواعد برای داوران لازم الاتباع است (بند 1 ماده 4). اگر طرفین قانون حاکم را انتخاب نکرده باشند، داوران می توانند آیین دادرسی خود را تعیین کنند و اگر این کار را نکردند، آیین داوری از سوی اتاق بازرگانی ذیصلاح یا کمیته خاص تعیین خواهد شد. به علاوه، کنوانسیون عملکرد دیگری را که در چارچوب داوری نهادی وجود داشته می پذیرد: طرفین می توانند شرط کننده «که اختلافات آنها به یک نهاد دائمی داوری ارجاع گردد که در این صورت داوری بر طبق مقررات نهاد تعیین شده جریان می یابد».
این قاعده نشانگر بین المللی شدن واقعی داوری بازرگانی بین المللی است. مقررات آیین داوری نهاد به عنوان یک قانون بین المللی که طرفین به آن گردن نهاده اند جلوه می کند. در کنوانسیون بانک بین المللی ترمیم و توسعه رهایی از سلطه دولتی و بین المللی شدن با قواعد آیین داوری که در کنوانسیون پیش بینی شده و مقررات مرکز داوری تحقق می یابد.
بنابراین، ملاحظه می شود که اصل حاکمیت اراده در مرحله اول حق انتخاب بین قوانین دولتی اعطا می کند، لیکن در مرحله دوم توسعه داوری، حوزه انتخاب را گسترش داده، به طرفین اجازه می دهد که قانون ملی را به سود مقررات بین المللی کنار گذارند.
3 – حقوق حاکم بر ماهیت دعوی
این حقوق ممکن است غیر از حقوق قابل اجرا در آیین داوری باشد. تعیین حقوق حاکم بر ماهیت بر اساس اراده طرفین در کنوانسیون ژنو پذیرفته شده است (بند 1 ماده 8)؛ در صورت عدم توافق طرفین، داوران قانون تعیین شده بر طبق قاعده تعارضی را که در خصوص مورد مناسب تشخیص می دهند اجرا خواهند کرد. این اختیار به داوران امکان می دهد که برای تعیین قانون حاکم به سیستمهای ملی تعارض قوانین رجوع کنن و بدین ترتیب آنان آزادند که از اجرای قانون محل داوری خودداری نمایند.

مطلب مشابه :  دانلود تحقیق با موضوع پیشگیری اجتماعی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

هرگاه تحلیل برخی از مولفان را مبنی بر تولد یک حقوق بازرگانی بین المللی یا فراملی حاکم بر ماهیت بپذیریم. رهایی از سلطه دولتی کاملتر خواهد بود. بی شک این حقوق کامل نیست ولی، با افزایش روابط فراملی، به طور چشمگیری رو به توسعه است.
در کنوانسیون بانک بین المللی ترمیم و توسعه حقوق حاکم بر ماهیت حقوق منتخب طرفین است (ماده 429. در صورت عدم توافق، حقوق دولت طرف قرارداد و نیز اصول حقوق بین الملل اجرا خواهد شد (قاعده ای که نزدیک به رای صادر در پرونده آرامکو است).
هر چند مضمون کنوانسیونها و جهت گیری کارکرد داوری حاکی از جنبش و حرکت انکار ناپذیر به سوی استقلال و آزادی اراده است، مع هذا هنوز برای رهایی کامل از سلطه دولتها راه درازی در پیش است. همه کشورها کنوانسیونها را نپذیرفته اند، تفسیر آنها بر حسب کشورها متفات است. در قوانین کشورها گاهی مقرراتی دیده می شود که با کنوانسیونها سازگار نیست. سنت های دادگاهی ملی غالباً مانعی در راه رهایی از سلطه دولتی ایجاد می کند.

بخش دوم:تجارت بین الملل و جایگاه تجارت الکترونیک در تجارت بین الملل

فصل اول : تعاریف
برای رسیدن به تعریفی از اصطلاح «حقوق تجارت الکترونیکی» باید بر اصطلاحات «تجارت» و «حقوق تجارت» نظری افکند و آنگاه با لحاظ وصف «الکترونیکی»، تعریفی جامع برای ا ین اصطلاح اضافه کرد.

مبحث اول: تجارت
در حقوق ایران تعریف قانونی و وضع تعیینی برای واژه ی «تجارت» وجود ندارد، اگر چنین بود، بی گمان همان تعریف قانون گذار مبنای مطالعه و کاربرد حقوقی این واژه قرار می گرفت. در متونی که به منظور گردآوری تعاریف اصطلاحات و واژه ها در قوانین (اعم از مصوبات مجلس، مصوبات هیات وزیران، آیین نامه های اجرای و جز آنها) تهیه شده، اثری از واژه ی «تجارت» نیست؛ البته واژه ی «تاجر» تعریف قانونی دارد؛ هم چنین اعمال تجاری ذاتی و حکمی و تبعی در مواد 2 و 3 قانون تجارت احصا شده اند. برخی استادان، «تجارت» را چنین تعریف کرده اند: «معاملات به قصد انتفاع، به طوری که در تفاهم عرف بر آن صدق تجارت نماید» سپس افزودند: «در مواد 2، 3، 4 قانون تجارت، عملیات تجاری احصا شده است، ولی تعریف کلی از عمل تجاری تجارت نشده است؛ تعریف بالا که به نظر نویسنده رسیده، ماهیت عمل تجاری را تا اندازه ای روشن می کند .
به طور سنتی تجارت به داخلی و بین المللی تقسیم می شود، تجارت میان ایالات دولت های فدرال نیز داخلی محسوب می گردد. همان گونه که ملاحظه خواهد شد، در تجارت الکترونیکی، از اهمیت این تقسیم بندی کاسته شده است؛ به بیان دیگر، مرزهای جغرافیایی و تقسیم تجارت بر اساس این ملاک که کالا از کشوری به کشور دیگر منتقل می شود یا خیر، موضوعیت ندارد. برخی نویسندگان بر آن اند که

 
دسته‌ها: پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید