دانلود پایان نامه

است، با استناد به تبعیّت عقد از قصد، آنچه که باقی میماند(یعنی عقد) را غیر مقصود میدانند. به عبارت دیگر قصد را به شرط وعقد به نحو انفراد واقع نمیدانند که با این ترتیب در صورت بطلان شرط آنچه را که برقصد تعلّق یافته حاصل ندانسته و آنچه را که حاصل شده ، مقصود نمیدانند. نیز جزئی از ثمن را به ازای شرط پنداشتهاند که در اینصورت با انتقاء شرط، حصّهای از ثمن را که درمقابل آن واقع شده است، منتفی و از بین رفته میدانند و از آنجاکه معتقد به عدم معلومیت مقدار جزء از دست رفته می باشند ، چنین وضعیتی را موجب مجهول بودن ثمن معامله و نتیجتاً موجد غرر دانسته اند .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

این عدّه به اخبار و روایات نیز اشاره کرده اند و وجود بعضی از آنها را دلیلی بر بطلان عقد متضمّن شروط باطل دانستهاند. از جمله، روایتی است که دربارۀ « بیع عینه » از علی بن جعفر ( علیه السلام ) مروی است . در این مورد آمده است : اگر کسی مال خویش را به نسیه بفروشد و هنوز مدّت آن به سر نیامده از همان مشتری، عین آن مال را به بهای بیشتر یا کمتری خریداری نماید(به همان نوع از پول یا به ثمن از نوع دیگر ، نقد یا به مدّت) همۀ اقسام جایز است . به شرط آنکه در معاملۀ اوّل ، انجام معاملۀ دوّم شرط نشده باشد . این معامله و شرط را در اصطلاح روایات « عینه » گفتهاند که راهی برای فرار از ربا می باشد .
بر این اساس کسی که می خواهد به دیگری مبلغی قرض دهد ، متاعی را به طور نسیه و برای مثال به مدت دوماه به مبلغی معادل پنجاه هزارریال میفروشد و پس ازفروش بلافاصله نقداً همانجنسفروخته شده را از او به مبلغ چهل وپنج هزارریال خریداری مینماید، که با ترتیب دادن این معامله، کسی که پولی را به وام میخواهد، دریافت میدارد و پس ازگذشت مدّت معلوم شده با اضافه ای که بواسطۀ بیع دوّم معیّن شده است، به او مسترد میدارد. در این صورت اگردر معاملۀ اوّل برمعاملۀ دوم اشتراط نشود و خریدار ملزوم به انجام معاملۀ دوم نباشد و به اصطلاح بتواند مبیع خریداری شده را در جای دیگر به مبلغی کمتر یا بیشتر فروخته ویا به فروشندۀ اوّلی بفروشد. شروط بر اینکه ملتزم به معامله با وی نباشد ، اشکالی در آن نیست .
ب – قائلین به صحّت عقد با فساد شرط
این عدّه فساد شرط را موجبی از برای بطلان عقد نمی دانند و با تمسّک به عمومات « اوفوابالعقود» و «احل الله البیع»، عقد متضمّن شرط باطل را در هر صورت صحیح می دانند . مهمترین روایتی که مستند اینان
در صحّت چنین نظریه ای میباشد، «خبربریره» است. در این مورد آمده استکه بریره کنیزکی بود که عائشه او را خریداری نمود . مالکین بریره ، ضمن فروش وی بر عائشه شرط نمودند که ولاء بریره بر ایشان باقی بماند . پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرموده اند :
« الولاء لمن اعتق » یعنی « ولاء از آن کسی است که بنده را آزاده سازد » و با این سخن ، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند .
جدای از شیخ طائفه که معتقد به صحّت عقد متضمّن شرط باطل می باشد ، ابن ابی لیلی نیز چنین عقدی را به استناد خبربریره صحیح می داند .
از متأخّرین فقها، مرحوم سیّد علی طباطبایی است که ایشان قائل به صحّت عقد با وجود فساد شرط می باشد و به اجماع از اسکافی و شیخ طوسی و ابن زهره علوی اشاره مینماید. مستند ایشان نیز اصل صحّت و خبره بریره است .
کسانی که شرط فاسد را به طور کلّی مفسد نمیدانند، پس ازبیان نبوی مشهور در مورد بریره با استناد به استناد به مرسلۀ جمیل و صحیحۀ حلبی در آنجاکه جاریه ای که خریداری می شود به شرط آنکه فروخته نشود و هبه نگردد و نیز از اوراث برده نشود ، قول معصوم (ص ) بر جواز عدم فروش و عدم هبه و عدم جواز منع توارث را بیانگر این می دانند که موجب وفاء به دو شرط مذکور ( عدم فروش و عدم هبه ) موقوف است بر صحّت بیعی که شرطی فاسد ( عدم توارث ) در ضمن آن واقع شده است و این روایت را دال بر این می دانند که شرط فاسد مفسد عقد نمی باشد . هر چند استدلال به این روایات برای توجیه عدم فساد عقد از راه شرط فاسد ، با اشکال مواجه شده است .
بعضی از بزرگان در ارتباط با صحّت عقد متضمّن شرط باطل به صحیحۀ عیص بن قاسم ( همان خبر بریره ) و صحیحۀ محمّد بن قیس و خبر الوشا نیز اشاره کرده اند . و محمّد بن مسلم در فرار از زکوه استناد شده است .
یکی دیگر از مواردی که دلالت بر فساد شرط باطل و صحّت عقد متضمّن آن دارد ، روایت محمّد بن قیس از ابی جعفر است . ایشان قضاوت نمود در مورد مردی که زنی را تزویج کرد و شرط نمود که جماع و طلاق به دست زن باشد و حضرت (علیه السلام) فرمود : با سنّت مخالفت کرده است و ولایت بر حقی را به کسی داده که اهل آن نبوده است. براین اساس قضاوت نمود که صداق به عهدۀ مرد است و جماع و طلاق نیز به دست اوست، که این سنّت میباشد. از این رو گفته شده است که این روایت صراحت در فساد شرط و صحّت عقد دارد .
به طور کلّی آنچه در مخالفت با قائلین به فساد معاملۀ متضمّن شرط باطل و در راستای ابقای عقد متضمّن چنین شرطی بیان شده ، این است که در این موارد فقط شرط باطل می شود و عقد به قوّت خود باقی است . زیرا آنچه که شرعاً ممتنع است ، شرط می باشد . از آنجا که دلایل قائلین به فساد قابل اعتماد و استناد نبوده ، « اصل صحّت » به حال خود باقی است و بر جای خود استوار ماند و قائلین به صحّت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریۀ خود را پایه ریزی نمودند .
ج – قائلین به تفکیک
پذیرش نظریات افراط آمیز و تفریط گونهای که بیان شد ، موجّه به نظر نمی رسد . زیرا اگر اصاله الصحّت در عقود و معاملات مورد قبول و تأیید عموم می باشد و همچنین شرط نیز حائز جنبۀ تبعی نسبت به عقد است، لیکن فساد شرط در بعضی اوقات به دلیل مؤثر بودن آن در پایه و اساس عقد آن را باطل و فاسد خواهد نمود .
از طرفی، هر شرط باطلی را نمی توان به اعتبار فساد آن ، موجبی از برای بطلان عقد دانست . چه اینکه مدلول عقد وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن است و گرچه وجود شرط رضایت مشروط له را نسبت به انعقاد عقد افزایش میدهد ؛ ولی نمیتوان وجود عقد را بواسطۀ آن دانست یا به تعبیر دیگر شرط را سبب انعقاد عقد پنداشت. بنابراین با فقد یا بطلان شرط ، مشروط له میتواند عقد را فسخ نموده و یا آن را همانطور که هست امضاء کند . امّا نمی تواند از این بابت مطالبۀ ارش نماید .
بعضی از بزرگان پس از ردّ ادلّه و نقض نظریات مبتنی بر فساد عقد از راه فساد شرط، قائل به تفصیل شده اند . بعضی دیگر باطرح «هل الشرط الفاسد مفسد العقد ام لا» و بیان نمودن عدم بطلان عقد به موجب فساد شرط ، مواردی که شرط، سبب اختلال به احد ارکان عقد یا احد شرایط عوضین یا متعاملین میگردد را از این قاعده مستثنی کرده اند و البته در موارد اخیر الذّکر عقد متضمّن چنین شروطی را باطل دانسته اند . با این ترتیب اگر شرط، ناقض عقد باشد ، مثل آنکه شئ فروخته شود به شرطی که خریدار مالک آن نگردد ؛ یقیناً این شرط فاسد و مفسد عقد است .
نیز چنانچه شرط مجهول باشد ، به نحوی که جهل آن موجب جهل به عوضین گردد ، فساد چنین شرطی به منزلۀ بطلان عقد متضمّن آن است .
شکّی نیست شرطی که با اقتضاء عقد مخالفت داشته باشد ، باطل است . زیرا در این صورت بواسطۀ تناقضی که میان عقد وشرط واقع میگردد، عقد محقّق نمیشود. مورد دیگر سرایت جهل شرط به عوضین است که در صورت اخیر بواسطۀ مجهول نمودن عوض یا معوّض موجب افساد عقد متضمّن آن میگردد . حال آنکه در بقیّۀ اقسام، از آنجائی که شرط در اصل عقد مؤثر نمیشود و نیزغرض اصلی ازتحقّق عقد بدان منوط نمیباشد(یعنی مقصود ازمعامله، حصول شرط نبوده است)، فساد شرط نمی تواند موجب بطلان معامله باشد .
به عبارت دیگر شرطی که مخلّ ارکان اصلی عقد نباشد ، نمی توان آن را مفسد عقد برشمرد . برای مثال اگر در ضمن عقد شرط بی فایده ای مندرج شود که وجود وعدم آن تفاوتی( از لحاظ نفع) ندارد و یا شرط نوشیدن خمر و یا قماربازی و مثل اینها؛ چنین شروطی اگر چه باطل هستند، امّا هرگز به صحّت عقد خللی وارد نخواهند کرد. به هر حال شرط باطل اگر اختلالی به ارکان اساسی عقد وارد سازد و با آن تضادّی نداشته باشد ، مبطل عقد نخواهد بود .

مطلب مشابه :  پایان نامه ارشد رایگان دربارهاصول اخلاقی، طبقه بندی، ادیان توحیدی، امنیت روانی

فصل دوم
شرط نامشروع

مبحث اوّل : شرط نا مشروع
گفتار اوّل : ماهیّت و مفهوم
امر حرام را شرع ممنوع نموده است . بنابراین چنانچه شرطی مخالفت با مشروع داشته باشد و یا متضمّن امری باشد که شرع آن را منع نموده است، چنین شرطی باطل خواهد بود و چنانچه در ضمن عقدی مندرج گردد ، به آن شرط توجّهی نمیشود. مضافاً به این که ، ممتنع شرعی در حکم ممتنع عقلی است . بنابراین اشتراط اعمال حلال ، صحیح و اشتراط بر اعمالی که غیر مشروع است، باطل می باشد . و از آنجا که شرعاً عمل به حرام ممنوع است ، قانون نیز مشروط علیه را به ایفای آن ملزم نمی سازد .

باتوجّه به اصل آزادی قراردادها، متعاقدین می توانند در روابط خصوصی میان خود انواع قراردادها را منعقد نمایند و تعهّداتی را در آن به نفع یا ضررخویش مندرج نمایند. الّبته این تعهّدات بایستیمشروع باشد .
زیرا در حقوق مدنی « بطلان تعهّد نا مشروع » به عنوان یک قاعده مورد نظر است و از آنجا که شرط به عنوان یک تعهّد تبعی مورد توجه می باشد و ماهیّتی مستقل ندارد ، چنانچه با مشروع مخالفت کند ، یکی از مصادیق این قاعدۀ عمومی به شمار می رود .
قانونگذار در بند سوّم از مادّۀ 232 قانون مدنی به امر مذکور تصریح دارد . چنانچه نا مشروع را در زمرۀ شروط باطل آورده است. از طرفی میدانیم ادلۀ لزوم وفای به شرط نیز از مورد منصرف است. یعنی هر زمان دلیلی بر بطلان شرط موجود باشد، آن را از شمول ادّله خارج میکند. آنچه میتواند بر نا مشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان آن گردد، مخالفت آن با کتاب و سنّت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف ( در آنجا که نقش اساسی دارد ) می باشد .
معنای لغوی شرع ، به معنی اظهار، مثل ، راه روشن یا نوشیدن آب با دهان است ؛ چنان که اگر عرب بگوید : « شرع لکم بهذا » منظورش آن است که آن را برای شما تبیین کرده و روشن گردانیده است .
در علم اصول ، به آیین مقرر از سوی خداوند متعال و پیامبران شرع گویند . به عبارت دیگر به طریقۀ مخصوص مقرّر از جانب شارع که مومنان مکلف مأمور به انجام و یا ترک امر و نهی آن هستند ، شرع گویند ؛ همچنین به راه های عملی و قواعد و عبادات نیز شرع گویند .
راغب اصفهانی در روشن گری این واژه می گوید : شرع در قرآن به دو امر اشارت دارد ،
1 – به هر آن راهی که خداوند متعال برای بشر مسخّر گردانده تا با جستجوی آن بتواند به مصالح خود و دیگر بندگان و عمارت (آبادانی) بلاد دست یابد؛ چنان که میفرماید: «ورفعنا بعضهم فوق بعضٍ درجاتٍ لیتخذ بعضهم بعضاً سخّریاً » .
2 – دین که برای بشر مقرر داشته و به او فرمان داده است که در مقام جستجوی آن بر آمده و حقیقت آن را از میان شرایع که در معرض نسخ قرار می گیرند ، استخراج نمایند ؛ چنانکه می فرمایند : « ثمَّ جعلناکُ علی شریعه من الأمر فاتبعها ».
واژۀ شرع در فقه ، الف – به معنی قانون است و به این معنی غالباً به صیغۀ جمع به کار رفته است .
ب – شرع اسلام که شامل امور ذیل است: 1 – امور اعتقادی مانند اعتقاد به وحدت خدا و روز حشر و رسالت پیغمبر اسلام(ص) و وجود فرشتگان و مانند این امور. 2 – امور اخلاقی یعنی مستحّبات و مکروهات و عبادات . 3 – امور حقوقی اعم از مدنی و کیفری و سایر مسائل حقوقی که در باب جهاد و مانند آن گرد آورده شده است . و این قسمت نیز خود دو گونه است : الف – آنچه که در نصوص قوانین شرع به طور خاص یا عام بیان شده است . ب – آنچه که برای اجراء مقرّرات مذکور فوق ، وضع و اجرای آن ضروری است . مانند مقرّرات استخدام و مقرّرات اداری و مقرّرات گردآوری و مصرف وجوه عمومی و مقرّرات مربوط به تقسیم بندی کشور و اجرا مسائل عام المنفعه و امثال این امور که از نظر قانون گذاری در حقوق های لائیک زمینۀ قسمتی از آیین نامه ها است .
در شریعت این مقرّرات که برای حفظ قسمت منصوص شرع، وضع و اجرای آنها ضروری است و در صلاحیّت امام مسلمانان است (از باب « و الحافظون لحدود الله …» و صیانت شرع ) و امّا بعد مکلّف به پیروی از اینطور امور (که نام آنها را حکومت میگذارند ) نمی باشند . بلکه به صوابدید خود و رعایت مصالح و حوادث واقعه عمل می کند و نظر به فوق العادۀ این قسمت و قابلیّت تبدیل آن به حسب مصالح مسلمین ، می توان گردش و انطباق شرع را در طول قرون متمادی بر بسیاری از مسائل زندگی تصوّر کرد .
گفتار دوّم : شرط نا مشروع در دیدگاه فقه
درشرع مقدّس اسلامگرچه اصولی منجّز و قواعدی مسلّم مبتنی بر پایداری مؤمنین بر تعهّدات و وفاداری آنان بر شروط خویش پایه ریزی شده است؛ لکن لازمۀ و فاداری به عهود و شروط ، مشروع بودن آن است.
از این رو چنانچه در عقد شرطی شود که در شرع مخالف باشد ، آن شرط فاسد است .
در اولین گام بایستی بررسی نمود که شرط اعم از این که مستلزم فعلی بوده و یا لازمۀ ترک عملی باشد ( در صورت مقدور بودن ) ، آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر ؟!
در صورت مشروعیّت شرط ، چنانچه مستلزم انجام فعلی باشد ، انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد، ترک فعل مشروط، بر مکلّف لازم می شود . امّا اگر شرط ، انجام فعل نا مشروعی باشد ( مثل شرب خمر و نکاح دائم همسر پنجم ) و یا ترک عمل واجبی باشد ( مثل عدم تصلّی یا عدم روز داری در ایّام ماه مبارک رمضان ) ، چنین شرطی بواسطۀ مخالفت با مشروع ، فاسد می باشد .
چنانچه شرط از اموری باشد که شارع آن را نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد ، اشتراط فعل یا ترک آن جایز است. زیرا چنین شروطی داخل در اموریکه مخالف باکتاب وسنّت است، نمی باشد .
بنابراین هر شرطی ، قطع نظر از لزوم ، اگر شارع دلالتی بر وجوب یا ترک آن نداشته باشد ، مانعی در اشتراط آن نیست .
درمشروع بودن شرط یعنی عدم مخالفت آن باکتاب وسنّت، احادیث و روایاتی موجود است از قبیل :
1 – محمّدبن یعقوب عن عده اصحابنا، عن سهل بن زیاد و احمد بن محمّدجمیعاً، عن ابن محبوب، عن عبدالله بن سنان، عن ابی عبدالله(ع) قال: سمعته یقول : من اشتراط شرطاً مخالفاً للکتاب الله فلا یجوزله ، ولا یجوز علی الذی اشتراط علیه ، و المسلمون عند شروطهم مما و افق کتاب الله عزوجّل .
2 – دعائم الاسلام : عن رسول الله (ص)، أنه قال: «المسلمون عند شروطهم، الّا کل شرط خالف کتاب الله . شیخ انصاری در مکاسب این شرط را که در قانون مدنی در مادّۀ 232 شرط نا مشروع نام نهاده شده اینگونه تعریف نموده: أن لا یکونَ مخالفاً لِلکتاب و السنَّهِ لایُسَوِّغُهُما شَئ . آن است که مخالف قرآن و سنّت نباشد. بنابراین اگر شرط که انسان آزادی ، برده باشد یا شخص بیگانه ای ( که سبب وراثت در او وجود ندارد ) جزء وارثان قرار گیرد ، چنین شرطی فاسد و باطل است .
دلیل اینکه فقها این شرط را سبب عدم اعتبار خود میدانند و آن را باطل تصوّر میکنند آن است که هیچ

 

دیدگاهتان را بنویسید