دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قبول تبرعات بلاعوض، (ماده‌ی 662ق.م) وکیل کسی نماید؟ البتهبه نظر می‌رسد که قبول وکالت از حقوق شخصی هر فردی اعم از محجور و غیر محجور باشد، و ولی نتواند به طور مستقل مولی علیه را وکیل کسی نماید.و از طرف دیگر به نظر می‌رسد که در مورد وکالت در قبول تبرعات برای دیگری، ولی ولایت منفی یا سلبی نیز نداشته باشد یعنی نمی‌تواند مولی علیه را از قبول چنین وکالتی منع نماید مگر اینکه قبول و انجام چنین وکالتی، مولی علیه را در معرض مسؤلیت سنگینی قرار دهد. در موردی که مسؤلیت شدیدی در انجام وکالت مجاز برای محجور قابل پیش‌بینی نیست، نباید مانع آزادی محجور شد. چرا که مسئولیت لازمه‌ی آزادی است اعم از اینکه استفاده کننده از آزادی محجور باشد یا رشید. چون وقتی قانون می‌آید کسی را در انجام عملی آزاد می‌گذارد – در فرض ما محجور ممیز را که بتواند در قبول تبرعات وکیل دیگری شود – لازمه‌ی اعطای چنین آزادی این است که او را مسؤل نیز قلمداد کنیم، چرا که در برخی اوقات مسؤل دانستن کسی نه تنها ظلم به او نیست بلکه ارزش دادن به منش و شخصیت، و ملاحظه‌ی اهمیت او است: انسان‌ها می‌خواهند دیده شوند، حتی اگر شده از طریق مواخذه شدن در برابر اعمالشان. بخشی از کوشش کودک مصروف این می‌شود که دیگران و اطرافیان بتوانند وجود او را به عنوان موجودی مستقل و جدا از حامیانش،ملاحظه نمایند. او نیز این خواسته را نتواند محقق سازد مگر اینکه عوض آنرا که مسؤلیت باشد بپردازد، دیگران نیز باید این معامله رابپذیرند.
2- معاملات معوض
در ذیل این عنوان دو مبحث مطرح می‌شود: اولاً ماهیت اذنی که ولی به محجور برای انجام معامله بلاعوض می‌دهد چیست؟ آیا او را از حجر خارج می‌سازد و سبب زوال ولایت ولی در مورد مأذون می‌شود یا خیر؟ دوم اعمالی است که به نظر می‌رسد باید استقلال محجور را در انجام آنها پذیرفت -هرچند که قانون‌گذار و حقوق‌دانان ما به آن تصریحی نکردند- و آن معاملات ضروری می‌باشد که محجوری، برای رفع نیازهای فوری وضروری انجام می‌دهند.
2-1- ماهیت اذنهای ولایی
ماده‌ی 85 قانون امور حسبی اعلام می‌دارد که ولی یا قیم می‌تواند در صورتی که مقتضی بداند به محجور اجازه‌ی اشتغال به کار یا پیشه‌ای بدهد و در این صورت اجازه نامبرده شامل لوازم آن کار یا پیشه هم خواهد بود. ماده‌ی 86 همین قانون ولی یا قیم را مختار می‌داند که به محجور ممیّز اجازه‌ی اداره‌ی اموال و منافعی را دهد که پس از اشتغال به کار یا پیشه طبق ماده 85 به دست آورده است. حقوق‌دانان اطلاق صدر ماده‌ی 1212 قانون مدنی را که کلیه اعمال و اقوال صغیر را باطل و بلااثر اعلام می‌کند، نیز نمی‌پذیرند و قائلند که معاملات صغیر ممیز با اذن یا اجازه‌ی ولی، معتبر است.
سؤالی که در مورد این مواد می‌توان پرسید اینست که ماهیت و قلمرو آثار اذنی که ولی می‌تواند به محجور ممیز اعطا کند چیست؟ آیا اعطاء اذن به محجور ممیز لازم است؟ به عبارت دیگر ولایت ولی با اذن، در مورد مأذون ساقط می‌شود؟
در مورد ماهیت اذن باید گفت که اذن در حقوق خصوصی اقسام گوناگونی دارد که به طورکلی می‌توان از جهت تعلق مأذون به آذن، آن را به دو دسته تقسیم کرد: 1- مأذون به متعلق به آذن است، مثل موردی که کسی به دیگر اذن استفاده از مالش را می‌دهد (ماده‌ی 337 قانون مدنی) یا به مأذون اجازه می‌دهد که عمل حقوقی به نام وحساب او انجام دهد و مواردی از این قبیل .
2- مأذون به متعلق به دیگری است و به خود آذن تعلق ندارد.(اذن ولایی) مثل مواد 85 و 86 و مواد 1043 قانون مدنی، در مورد اذن به نکاح با کره‌ی رشیده توسط ولی قهری او و ماده 1233 قانون مدنی در مورد اذن شوهر به زن برای پذیرش سمت قیومیت، طبق عقائدی که در مورد ریاست و قیومیت مرد بر زن وجود داشته است، اذنی که شوهر به زن برای خروج از منزل یا اشتغال به کار می‌هد می‌تواند، از جنس اذن اخیر باشد. وجه مشترک همه‌ی این اذن‌ها در این است که آثار اذن در دارایی آذن ظاهر نمی شود.
اذنی که مرتهن و طلبکار به راهن برای تصرف در عین مرعونه می‌دهد یا طلبکاران به مدیونی می‌دهند که مالش را وقفمی کند، از سنخ اذن اول است نه اذن اخیر. چون ضرورت اذن یا اجازه‌ی آنها به دلیل تعلق حق خودشان در دارایی مدیون است، نه اینکه اذنشان ماهیتی ولایی داشته باشد. (ماده‌ی 45 و 793 قانون مدنی).
یکی از حقوق دانان اذنیرا که ولی به سفیر می‌دهد، رافع حجر او می‌داند ولی تصریح به عدم قابلیت رجوع از اذن نمی‌نماید . در فقه یکی از فقها با طرح این استدلال که اسباب سقوط ولایت، محدود می‌باشند و مورد اذن داخل در آنها نمی‌باشد، پس ولی می‌تواند از اذنش برگردد و دوباره مولی علیه را محجور اعلام دارد.
به نظر می‌رسد برای اینکه من علیه الولایت در معرض اراده‌ی متزلزل من له الولایت قرار نگیرد و نیز طبق قاعده‌ی تفسیر علیه صاحب اتوریته ، این اذن بدون دلیل موجّه قابل رجوع نباشد، مگر با اجرای قواعد عمومی راجع به صحت و بطلان اعمال حقوقی – اذن ایقاع محسوب می‌شود و ایقاع نیز یکی از اقسام اعمال حقوقی است– بتوان احراز نمود که اذنی که ولی اعطا کرده است براساس اراده‌ی معیوب یا مبتنی بر ارائه اطلاعات ناقص به او، اعطا شده است. در هرحال، بار دلیل بر عهده‌ی او است تا اثبات نماید که اذنی که به محجور ممیّز یا دختر رشیده یا زن داده است، در حالت عادی نبوده است. مثلاً در اثر اکراه و اشتباه صادر شده است، یا شرایط جدیدی رخ داده است که سبب تجویز رجوع از اذن می باشد؛ خواه این حالت مربوط به مأذون باشد، مثل بیماری شدید و مواردی از این قبیل در محجور و دختر و زوجه و یا مربوط به موقعیت‌های خارجی باشد مثل وقوع آشوب در محلی که محجور مأذون بوده است که در آنجا مبادرت به معامله نماید.
قاعده‌ی تفسیر مضیّق احکام استثنایی نیز می‌تواند، برای توجیه عدم امکان رجوع از اذن، مورد استناد قرار بگیرد. چون اصل بر عدم ولایت می‌باشد و ولایت یک حکم خاص و توقیفی می‌باشد، و هرکجا به دچارتردید شدیم باید جانب اصل را بگیریم نه جانب استثناء را .
البته همانطور که یکی از حقوق‌دانان متذکر شده‌اند، قلمرو و حدود اذنی که رافع حجر محجور می‌باشد، نمی‌تواند به طوری گسترده باشد که محجور را به طور کلی از حجر خارج سازد، چرا که با فلسفه‌ی برقراری حجر مغایرت دارد. ولی پذیرش مطلق این ادعا در مورد اذن‌هایی که برای اعمال خاص اعطا می‌شود، قابل قبول نمی‌باشد. به عبارت دیگر امکان رفع حجر از محجور در معامله‌ی خاص ناموجه نمی‌باشد و فقط رفع کامل محجور از حجر مغایر نظم عمومی است .

2-2- عدم ولایت در برخی معاملات معوض و غیرمأذون محجور ممیّز
طبق قول مشهور فقها وحقوق‌دانان، بلوغ و رشد از ارکان صحت هر قراردادی محسوب می‌شود، و فقط برخی از معاملات از‌جمله معامله‌ی بلاعوض و معاملات مأذون غیر رشید ممیز صحیح محسوب می‌شود و بقیه معاملات (معوض غیرمأذون) باطل قلمداد می‌گردند.
اما در بین این معاملات، عقودی وجود دارند که به نظر می‌رسد باید استقلال محجور ممیز (سفیه و صغیر ممیز) را در انعقاد آنها پذیرفت و حداقل ولایت غیراستقلالیِ ولی را برای انحلال این معاملات نپذیرفت. این معاملات قراردادهای ضروری می‌باشند که محجور برای حفظ جان یا مالش ناچار از انعقاد آنها می‌باشد و مورد دوم معاملاتی می‌باشد که موضوع آنها کم بها است و انعقاد آنها ضروری نیز نمی‌باشد منتها برای ارج نهادن به ضروریت محجور، پذیرش اعتبار آنها ضروی است، همانطور که مردم در زندگی روزمره‌شان به آن عمل می‌نمایند.
در نظام حقوقی انگلیس قرارداد منعقده توسط ممیز نمی‌تواند با رضایت یا تنفیذ والدین یا قیم اعتبار یابد، ولی معاملات صغیر (افراد زیر 18 سال) به طور کلی باطل نمی‌باشند و به سه دسته کلی صحیح، قابل ابطال و غیر از این دو دسته تقسیم می‌شود. معاملات صحیح دو دسته‌اند:‌ قراردادهای ضروری و قراردادهای ارائه خدمات. قاعده ثابتی برای احراز معاملات ضروری وجود ندارد و تابع شرایط و اوضاع احوال است، ولی در عمل معیار ضرورت انجام معامله، به طوری تعیین می‌شود که فقط کالاهای لوکس از آن خارج می‌شود. قراردادهای ارائه خدماتی که به نفع صغیر باشد، نیز معتبر می‌باشد .
در حقوق ایران در پرتو قاعده‌ی اضطرار می توان معاملات ضروری صغار و محجور را صحیح تلقی کرد و از نظارت ولی خارج دانست، مگراینکه محجور در معامله مغبون شده باشد که در این فرض ولی می‌تواند با استناد به خیار غبن معامله را بر هم زند.
ب: آثار اصل عدم ولایت در امور غیر مالی
گفته شد که ولایت یا بر مال دیگری است یا بر نفس او . اما اینکه منظور از نفس چه می‌باشد و چه اموری را در بر می‌گیرد، تصریحی وجود ندارد. فقط بر روی نکاح صغیر و صغیره و باکره‌ی رشیده اتفاق نظر وجود دارد که از مصادیق ولایت بر نفس می‌باشند. به همین خاطر نکاح صغار و باکره رشیده که در حقوق ما تحت ولایت می باشد، در پرتو اصل عدم ولایت مورد بررسی قرار می گیرد و سپس ریاست مرد بر زن در روابط خانوادگی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
1- نکاح
در این قسمت به ولایت بر نکاح دو گروه پرداخته می‌شود: صغار و باکره‌ی رشیده.
ولایت بر نکاح صغار
ماده‌ی 1041 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و نکاح پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح» این ماده قبل از اصلاح در سال 81 نکاح قبل از بلوغ را ممنوع می‌دانست ولی تبصره‌ی آن نکاح قبل از بلوغ را با اجازه‌ی ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می‌دانست.
پسر بالغ در حقوق ما طبق تبصره‌ی 1 ماده 1210 کسی است پانزده سال تمام قمری داشته باشد و دختر بالغ کسی است که نه سال تمام قمری داشته باشد. و صغیر نیز کسی است که به سن بلوغ نرسیده باشد. بنابراین طبق ماده 1041 قانون مدنی قبل از اصلاح سال 81، نه تنها پسری که به 15 سال تمام قمری می‌رسید می‌توانست مستقلاً ازدواج نماید و دختری که به سن 9 سال تمام قمری می‌رسید می‌توانست با اذن پدر ازدواج نماید، بلکه به پدر یا به پدری این اختیار داده شده بود که با تشخیص خودش غیربالغ را به زوجیت دیگری درآورد. یعنی ولایت استقلالی به نکاح و غیربالغ داشته است .ولی ماده‌ی جدید 1041 از دو قسمت از شدت و قوت ولایت پدر کاسته است:
1- سن نکاح دختر را از 9 سال تما مقمری به 13 سال تمام شمسی افزایش داده است و نیز سن پسر را از 15 سال قمری به 15 سال شمسی که مدت آن بیشتر است تغییر داده است.
2- دوم اینکه تشخیص مصلحت با خود ولی نیست و نظارت دادگاه به آن ضمیمه شده است. قبل از اصلاح سال 81، دادگاه دخالتی در تشخیص ولی نداشته است و به نظر می‌رسد که افزودن شرط اخذ اجازه دادگاه مطابق با مصالح مولی علیه باشد. به نظر می‌رسد که افزودن قیود فوق به نکاح نوجوانان، نیز نتواند نظر جامعه‌ی کنونی را تأمین نماید. چون نکاح یک امر شخصی است وتصمیم‌گیری راجع به آن وابسته به خود شخص می‌باشد. به همین خاطر است که در فقه، در مورد مختار بودن دختر پس از رسیدن به مرحله‌ی رشد، در برهم زدن نکاحی که خود در انعقاد آن سهمی نداشته است، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و برخی قائل هستندکه او حق فسخ آنرا دارد .
علاوه‌براین، نکاح دارای آثاری می‌باشد که یک صغیر یا نوجوان کم سن قادر به جمع آنها نمی‌باشد؛ به تعبیر یکی از حقوق‌دانان «به استقلال زیستن سن و تجربه می‌خواهد و داشتن تمایل جنسی یا آمادگی جسمی برای همخوابه شدن کافی برای تشکیل خانواده نیست».
نکته‌ای را که مورد نکاح صغار و نوجوانان باید متذکر شد این است که ولایت بر آنها در این زمینه فقط اختصاص به ولی قهری دارد و ولی منصوب از سوی او نیز نمی‌تواند برای آنها همسر انتخاب نماید.
ماده‌ی 144 قانون مدنی فرانسه نکاح نوجوانان قبل از 18 سالگی راممنوع اعلام میدارد. در حقوق انگلستان نیز نکاح نوجوانان قبل از 18 سالگی ممنوع است ولی پس از 16 سالگی با اجازه والدین نکاح معتبر می‌باشد. (ماده 2 قانون ازدواج،1949 (marriage Act)
1-2- ولایت بر نکاح باکره رشیده
در مورد ولایت بر نکاح رشیده سخن‌ها بسیار رفته است و مقالات زیادی بهرشته‌ تحریر در آمدند و موضوع پایان‌نامه‌های زیادی، اختصاص به ولایت نکاح ولی قهری بر نکاح رشیده یافته است و البته با استناد به برخی روایات و فتاوا و کمتر به دلایل اجتماعی، فرضیه و برآیند تمامی این تحقیقات عدم ولایت ولی قهری بوده است.
به طور کلی در فقه امامیه در مورد استقلال یا عدم استقلال با کره‌ی رشیده در نکاح 5 قول وجود دارد:1- دختر همچان تحت ولایت پدر وجد پدری است و ولی می‌تواند مستقلا دختر باکره‌ی رشیده‌ی خود را به عقد ازدواج دیگری ر آورد2- پدر و جد پدری، ولایتی بر باکره‌ی رشیده ندارند و خود می‌تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید. از این قول، به عنوان قول مشهور بین متاخّرین یاد شده است. طبق این قول، روایت وارده در زمینه‌ی لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج، حمل بر استجاب و رجحان گرفتن نظر او می‌شود.
3- تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح. 4- در عقد نکاح منقطع دختر مستقل است و نیاز به اجازه ولی ندارد ولی در عقد نکاح دائم اجازه ولی لازم است.
5- عکس نظر فوق، یعنی در عقد دائم، دختر مستقل است ولی در نکاح منقطع، اجازه‌ی ولی لازم است. هرچند قول مشهور فقها استقلال دختر می باشد ولی ماده 1043 قانون مدنی (اصلاحی 1370)، نظریه دوم که تشریک ولی و دختر در نکاح را مقرر می دارد پذیرفته است.

هرچند که برخی از حقوق دانان، اذن ولی برای ازدواج را قابل رجوع می دانند ولی به نظر می رسد به دلیل خلاف اصل بودن ولایت، باید این اذن را غیر قابل رجوع دانست.
پرسشی که تا کنون در میان حقوق دانان طرح نشده است ولی مهم به نظر می‌رسد این است که موضوع اذن ولی چیست؟ آیا فقط متوجه شخصی می باشد که قصد ازدواج با دخترش را دارد یا تمامی شرایط مالی و غیرمالی نکاح را در بر می‌گیرد؟ برای مثال اگر پدری ازدواج خودسر دخترش با فردی معین را اجازه کرده باشد ولی به مقدار مهریه یاسایر شرایط عقد مطلع نشده باشد می‌تواند با ادعای عدم رضایت به میزان مهر یا سایر شروط، نکاح را برهم زند؟
به نظر می‌آید که چون دختر رشیده در زمینه‌ی مالی مستقل است و صحت و بطلان تعهداتش تابع قواعد عام می‌باشد ودر سایه‌ی اصل عدم ولایت و اینکه ولایت بر رشیده در زمینه‌ی نکاح حکمی خلاف اصل و استثنایی تلقی می‌شود، بتوان عدم ولایت ولی بر جنبه‌ی مالی وسایر شروط نکاح دختر را مرجّح دانست.
موجه بودن مخالفت پدر با ازدواج دختر نیز بدیهی می‌باشد و نیاز به بحث جداگانه‌ای ندارد . مادر وبرادر بر باکره رشیده ولایت ندارند و در حالی که محجور می تواند در ازدواج وکیل دیگری باشد و در فقه قاعده ای به عنوان ما تصحّ فیه النیابه،تصح فیه الولایه ، مقتضی بقای ولایت پدر محجور بر رشیده می باشد و ولایت ولی محجور نباید از نظر حقوقی ایرادی داشته باشد، ولی به علت اصل عدم ولایت،عدم ولایت ولی محجور بر دختر رشیده،مورد اتّفاق حقوق دانان می‌باشد. عدم ولایت برسفیه ممیز در نکاح مفروغ عنه می باشد.در صورت اختلاف

 

دیدگاهتان را بنویسید